"T, L. L., s/ Inf. Ley 23.737" - Cámara Federal de La Plata, 15.02.2007

La Plata, 15 de febrero de 2007.

VISTO: El expediente nro. 3904/III "T, L. L., s/Inf. Ley 23.737", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de la ciudad de La Plata, y

CONSIDERANDO que:

El doctor Carlos Alberto Nogueira dijo:

I. Pronunciamiento y recurso.

Viene la causa a esta instancia con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs. 79, contra el pronunciamiento del a quo de fs. 73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.

II. Los hechos del caso y las circunstancias de la causa.

1. Con la actuación de la Comisaría...de...el....mientras recorrían la calle...en actividad de prevención, el subteniente ... y el oficial...——de la dependencia citada—— interceptaron y requisaron a T. Y...(menor), en presencia de los testigos....
2. En dicha circunstancia fue extraído del bolsillo izquierdo del pantalón de T. un envoltorio de nylon, color negro, el cual, en apariencia, contenía marihuana. Más tarde, en dependencias policiales, una vez realizado el test de orientación, se determinó que se trataba de la sustancia mencionada (v. acta de fs. 2). Asimismo, el acta añade que el material incautado era de un (1) gramo (fs. 2vta.).
3. En la declaración T.expresó que el gramo de marihuana que le fue secuestrado "(l)a tenía para consumo personal...guardada hacía mucho tiempo con el fin de ser consumida en la intimidad" (fs. 30vta.).
4. La pericia del laboratorio químico informó haber recibido un sobre con material vegetal que pesó 0,68 gramos, de los cuales devolvió 0,36 gramos. Afirmó que el material correspondía a plantas de Cannabis Sativa (fs. 70/71). El diagnóstico toxicológico dictaminó que T.consumía del citado estupefaciente (fs.48) y, a su turno, el Registro Nacional de Reincidencia informó que no registraba antecedentes (fs. 13).
5. El juez a quo había entendido que el hecho imputado se ajustaba al previsto por el art. 14, 1er. párrafo de la le 23.737 (fs. 16). Sin embargo, en la resolución apelada, cambió dicha calificación ——subsumiéndola en la tenencia de estupefacientes para uso personal (fs. 73)—— y, a renglón seguido, declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párrafo de la ley, que abarca precisamente la mencionada figura penal. Expresó que el tipo violaba la norma constitucional (art. 19, 1er. párrafo) sobre la base de criterios de jurisprudencia, opiniones de doctrina y el derecho de los tratados.
6. La motivación del recurso del señor Fiscal Federal cuestionó lo decidido con la invocación del precedente "Montalvo" y otro posterior en la misma línea, dictados por la Corte de la Nación, de los cuales extrae el párrafo que sigue: "(l)a incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata de consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general del que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga..."(fs.79).

III. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.

1. El interrogante que plantea el caso.
Dado que el a quo declaró la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo 2º, de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior, el asunto a resolver plantea un interrogante central: ¿La incriminación de la tenencia de estupefacientes, con destino exclusivo al uso personal, viola o no la garantía del art. 19, 1er. apartado, de la Constitución Nacional?
Ahora bien, previo a ingresar al mencionado asunto, conviene trazar un panorama acerca de cómo han respondido y cuáles han sido los criterios de algunas fuentes del derecho sobre el punto.
1.1. Las fuentes del derecho se han expedido diversamente respecto del interrogante. Basta traer a colación, por su importancia, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin entrar en mayores detalles, el Tribunal, que es intérprete final de la Constitución, se explayó de manera distinta en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas. Esta razón ——secuencia de precedentes compatibles—— dificulta la hermenéutica y decisión del caso concreto.
1.2. En el caso "Colavini"(Fallos 300:254) la Corte de la Nación sostuvo la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, en tanto la tenencia de estupefacientes para uso personal dejaba de ser ——por diversas consideraciones del voto en mayoría—— una acción privada a que se refiere el mencionado texto constitucional y, por el contrario, trascendía la intimidad. En decisiones posteriores, por ejemplo el caso "Roldan" (1979), dicho Tribunal mantuvo similar postura (conf., Fallos: 301:673; 303: 1205; 305:137, entre otros).
1.3. En los casos "Basterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392), al volver a examinar el problema, el mencionado Tribunal resolvió lo contrario y, en ese sentido, según distintas argumentaciones del voto en mayoría, declaró la inconstitucionalidad de incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal. En 1990, el caso "Montalvo" (Fallos 313:1337), retoma, de algún modo, el criterio anterior ("Colavini") y, por esa razón, la Corte de la Nación declaró constitucional la ley que reprimía la conducta aludida.

2. El caso y el encuadramiento constitucional.
La situación anunciada pone a este Tribunal en la necesidad de fijar los alcances de la norma constitucional en función del supuesto examinado.
2.1. En el caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, resulta indudable que, el concepto de "acciones privadas" mencionado en el texto de la Constitución, no refiere tan sólo a la "intimidad" o "privacidad" como espacio o cosa personal impenetrable a terceros y al Estado. De ello se ocupa expresamente, como es sabido, el art. 18 al prohibir la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.
2.1.1. Vale decir que, interpretar la mentada norma con referencia única a las acciones del fuero interno ——o del obrar de la conciencia como acto incoercible(cogitationis poena nemo patitur)——, significa dar vista de un aspecto parcial y, con ello, restringir el contenido de los derechos, expresos e implícitos, que definen la libertad en sentido de la amplitud constitucional (art. 33, CN). En dicha latitud se incluyen, a su vez, las denominadas "conductas autorrefentes" que, a pesar de su trascendencia, sin embargo no tienen proyecciones o incidencias para terceros (conf., BIDART CAMPOS, G., Manual de la Constitución reformada. Cuarta reimpresión. Bs.As., Ediar, 2004, Tomo I, pp. 522-524).
2.1.2. El supuesto sub examine más bien refiere a la disyuntiva entre acciones libres que hacen (u ofenden) la "moral privada" y aquellas que "ofenden la moral pública" (sentimientos y valores compartidos por grupos o la sociedad). La importancia de la distinción estriba en que unas hacen a la moral del sujeto (ética privada) y, más allá de lo bueno o malo de tal conducta, sólo a él perjudican. Escapan a todo reproche legal y de los jueces. La norma constitucional (art. 19) es, en este aspecto, un límite extremo e infranqueable a las sanciones penales. Es más, punir esa clase de acciones en la ley ——y ser declaradas punibles por los jueces—— está en pugna con los derechos y garantías fundamentales y con alguno de los objetos tenidos en cuenta para ordenar, decretar y establecer la Constitución Nacional.
2.1.3. Otras acciones, en cambio, hacen a la "moral pública" por derivar de una relación entre el autor que las ejecuta y las víctimas que padecen sin consentirlo un daño ajeno concreto. Estas últimas ——y sólo éstas— son pasibles de caer en la órbita legislativa estatal y ser punibles. Los jueces, si corresponde en el caso concreto, aplicarán las penas con causa en la ofensa al orden, la moral pública y los daños ocasionados a terceros.
2.1.4. Es correcto decir, entonces, que "(e)l alcance de la moral pública está definido por el propio art. 19 al presuponer que las acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican; la moral pública es la moral intersubjetiva" (conf., NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos. 2da. edición. Bs. As., 2005, p. 427). El Estado no se ocupa de la moral privada; mejor dicho, en ese campo le está vedado inmiscuirse, y, menos aun, imponer pautas morales determinadas que absorban por completo o cosifiquen al individuo, como ha sido regla en regímenes políticos de los que sobran ejemplos: "(e)l Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la organización que somete a todo ser humano al arbitrio del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los actos humanos" (conf., SAMPAY, Arturo E., La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional. Bs. As. CDCS, 1975, p. 25 y nota 23).
2.2. La acción libre privada o pública denota un rasgo esencial de la vida humana y conforma un derecho fundamental de la persona. Es la libertad que enumera y garantiza la Constitución y la que, en sus beneficios, asegura el Preámbulo, destinado a fijar las metas u objetivos de la política del Estado (CSJN, Fallos 307:326).
2.2.1. Asegurar, se entiende, el liberum arbitrium voluntario de cada persona, a fin de poder decidir por sí misma en el plano existencial, sin condicionamientos heterónomos. El núcleo de este concepto implica, como han destacado los autores clásicos y recuerdan los actuales, la ausencia de limitaciones, resistencias, impedimentos (conf., ALEXY, Robert., Teoría de los derechos fundamentales. 3era. reimpresión. Trad. E. Garzón Valdés. Madrid, 2002, pp. 211-212 y nota 114). En cualquier caso ——salvo límites que fija la propia cláusula—— las limitaciones de una ley nunca pueden "contradecir o tener un efecto distinto al querido o deseado por los constituyentes y enumerado en el Preámbulo" (CSJN, Fallos 304:1293).
2.2.2 Vale poner de relieve la zona medular de la libertad personal y su contenido en el texto constitucional. La libertad de cada persona, con capacidad y voluntad, comprende la de fijar metas, planear objetivos, valorar per se modelos de conducta, intentar satisfacer sus gustos personales y, al fin, pensar con su propia cabeza y ser único juez sobre sus propios asuntos en torno al proyecto de vida que ha escogido de acuerdo a sus costumbres, sentimientos, hábitos. En sentido similar se expidió, sobre el tema, la Corte Suprema de la Nación y, precisamente, sobre el contorno de la autonomía particular y su protección jurídica en el art. 19 de la Constitución (Fallos 306:1892, consid. 8vo.).
2.2.3. En plano de la filosofía ética, la actitud se define, por un lado, como "(l)a capacidad del hombre de desarrollar, a partir de sí mismo, una representación de los fines de su vida, y de los medios para alcanzarlos, y obrar sin constricción exterior de acuerdo con esa representación" (conf., HÖFFE, Otfried [con colab. de FORSCHNER, M., SCHÖPF, A. y VOSSENKUHL, W.], Diccionario de Ética. Trad. J. Vigil. Barcelona, 1994, pp. 177). En el plano de la práctica de los derechos humanos, por otro, la Corte Interamericana sostuvo que dicho proyecto de vida no puede ser menoscabado por estar asociado a las formas de realización personal y, a su vez, con las opciones que el sujeto ha preferido para diseñar su vida y alcanzar metas, de suerte que muy "(d)ifícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarlas a su natural culminación. Esas opciones poseen en sí mismas, un alto valor existencial" (conf., CIDH, caso "Loayza Tamayo [Reparación]", sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 148; véase, asimismo, el voto razonado conjunto de los jueces Antonio A. Cançado Trindade y Antonio Abreu Burelli).
2.2.3.1. Juega en la cuestión el principio de autonomía de la persona ——o, en palabras de John Stuart Mill, "la soberanía del individuo sobre sí mismo"—— por el cual ni una, ni muchas personas, tienen derecho a decir a un semejante maduro lo que debe hacer con su vida, salvo que la conducta aludida perjudique los derechos o los bienes de otro u otros. En efecto, "(t)an pronto como algo en la conducta de una persona afecta perjudicialmente los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ello, aunque sea discutible la cuestión de si favorece o no al bien común con dicha intervención. Pero no ha lugar al planteamiento de esta cuestión, cuando la actuación de una persona no atañe a los intereses de ninguna otra, aparte de ella misma..." (Conf., MILL, John Stuart., Sobre la libertad. Trad. G. Cantera. Madrid, Editorial Edaf, 2004, p. 174).
2.2.3.2. Una circunstancia de esa naturaleza ——esto es, afectar el bien jurídico ajeno sin consentimiento—— obviamente rebasa el coto de la autonomía personal y bien puede justificar la intervención punitiva estatal, en razón del menoscabo o vejación a un bien jurídico individual o colectivo. El ejercicio de los derechos y el disfrute de las libertades personales debe congeniar con el ejercicio y libertades ajenas y, asimismo, satisfacer "(l)as justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática" (v.gr., art. 29, párr. 2do., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 32.1, de la Declaración Americana de Derechos Humanos).
2.2.3.3. El art. 19 de la Constitución es consonante con principios liberales clásicos y el legado iluminista: la libertad de poder hacer todo lo que no perjudique a otro y que la ley, por no ser nocivo a la sociedad, está impedida de prohibir. Así lo estableció la Declaración francesa (conf., La déclaration des droits de l´homme et du citoyen de 1789 [Dir. Conac, G., Debene, M., et Teboul, G.]. Paris, Ed. Económica, 1993, pp. 101-133 [comentarios a los arts. 4 y 5 de J.P. Costa y J.M. Nzouankeu]) y sus fuentes filosóficas, que fijaron las competencia para prohibiciones y castigos tan sólo en la ofensa a terceros, sin extenderla a decisiones que toman los individuos "(e)n la forma que consideran más conveniente a su felicidad", como precisaron los enciclopedistas (conf., VACHET, André. La ideología Liberal. Trad. Fernández Albaladejo, P., Fernández Vargas, V., Pérez Ledesma, M. Madrid, 1970, Tomo I, p. 162).
2.2.3.4. En el marco de estas conductas, inofensivas a la sociedad, corresponde situar al fuero de la conciencia, a la zona espiritual e íntima de la persona y, por supuesto, aquellas que damnifican exclusivamente al autor. Cualquiera de ellas, según la Constitución, no justifica la punición porque sólo aquellas ofensivas a la sociedad son ——con arreglo a BECCARIA—— la "verdadera medida de los delitos"(conf., De los delitos y de las penas. 1era. Edición. Trad. J.A. De Las Casas. México, FCE, 2000, p. 230). Además, en estrecha relación al punto, se ha enfatizado el contraste entre el vicio o el pecado (en todo caso, un daño a sí mismo) y el delito (en concreto, un daño a otro), a fin de establecer los límites punitivos.
2.2.3.5. De ello se deduce que la norma constitucional excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu", conforme entendieron, sucesivamente, la libertad los antiguos y los modernos (conf., ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Trad. J. Pallí Bonet. Barcelona, Planeta-De Agostini S.A., 1995, p. 146; LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Trad. C. Mellizo. Barcelona, Altaya, 1994, § 27, p. 56; MILL, op. cit, p. 53, entre otros). Penalizar el daño a sí mismo significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona antes enunciado.

3. El caso y los fundamentos de la penalización.
La incriminación penal prescripta por el art.14, 2do. párrafo, de la ley 23.737 ——tenencia para uso personal—— se ha intentado justificar con una variedad de fundamentos, a saber: a)la ley señalada protege la salud pública; b)la tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto; c) el tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico; ch)la posibilidad de propagación y degeneración de los valores espirituales a raíz del consumo de estupefacientes es un hecho que excede el vicio individual y perturba la ética colectiva; d) la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuadir nuevas conductas; e) los daños personales, familiares y sociales que fomenta el consumo, entre los cuales se enumera la causa de contagio de nuevas enfermedades, destrucción de los valores morales, la salud pública, "y, en última instancia, la subsistencia misma de la nación, y hasta de la humanidad toda" (conf. CSJN, "Montalvo", considerando 13°). Los reseñados son algunos de los fundamentos de la penalización a que aluden los antecedentes legislativos, los criterios de doctrina, dictámenes y los precedentes judiciales. Muchos de esos fundamentos, quizás todos ellos, presentan el grado de relación que pretende la lógica del criterio de justificación constitucional del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737. Este tribunal no comparte dicha interpretación.
3.1. En primer lugar, parece necesario dejar sentado que, la posición adelantada por el tribunal, en modo alguno hará inferir una revalidación moral del consumo personal de estupefacientes, ni, obviamente, que desconoce por ignorancia o ingenuidad los efectos probadamente nocivos de las drogas en los individuos y en la sociedad.
3.1.1. Por el contrario, antes bien quiere resaltar y no perder de vista que, en el sub examine y en el contexto constitucional, no se entremeten cuestiones de buenas y malas conductas individuales, ni de efectos nocivos de los estupefacientes en aquellos que deciden consumirlos en su propio perjuicio y sin ofender a terceros, la moral social o la salud pública.
3.1.2. Ello configura el eje central del problema y lo emplaza en la amplitud hermenéutica del art. 19 de la Constitución conforme fue expuesta, que realza el valor fundamental de la protección y respeto al proyecto de vida de cada persona. Es la decisión autónoma de la persona, nacida de su conciencia moral, que ——al no irrogar daños concretos a terceros—— resiste todo intercambio o sustitución de en virtud de la intromisión de cualquier potestad estatal que convierta a la persona en medio y descarte la condición de fin en sí mismo del ser humano. Con fulgor, KANT expuso: "(e)l hombre sólo, y con el toda criatura racional, es fin en sí" (Crítica de la razón práctica. Trad. A. Zozaya. Barcelona, 2002, p. 91. Cursiva original).
3.2. En el contexto mencionado, es propicio resaltar que, respecto de la libertad humana, a la reserva de libertad, la Constitución patrocina y garantiza la autonomía ética socialmente intrascendente; garantía de poder elegir lo bueno y lo malo, incluso elegir el consumo de drogas que sólo perjudica el cuerpo y la salud de quien decide hacerlo (y a nadie más), puesto que "(e)l hombre es libre, puede elegir y también puede elegir equivocadamente" (conf., SAFRANSKI, Rüdiger. El mal o el drama de libertad. 1era. edición. Trad. R. Gabás., Barcelona, Tusquets, 2005, p. 31). Resulta injustificada, y contraria a la norma constitucional, la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni puede imputarse al autor, por ejemplo, ser un factor determinante del tráfico de estupefacientes con la sola alusión de afirmaciones basadas en conjeturas.
3.2.1. De suyo que, avizorado el consumo como "conducta autorreferente", con o sin trascendencia pública ——salvo concreta y demostrada proyección o incidencia respecto de terceros o de la comunidad——, resulta írrita la punición del consumo con el argumento puramente dogmático de que la figura (art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737), protege la salud pública(conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19/09/1974, p. 2869;idem. 22/02/1989, p.7726)- Ello es así en tanto y en cuanto, al configurar una acción privada en sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad (autonomía ética) y, abiertamente, desatendido la posición jerárquica de un derecho fundamental expresamente consagrado. Por lo demás, bien se ha dicho que "(l)a salud pública no es ni más ni menos que la salud de todos los miembros de la sociedad. No se trata de un bien jurídico colectivo sino de la suma de bienes jurídicos individuales. Este descubrimiento tiene efectos decisivos, puesto que sobre un bien jurídico individual puede el propio titular del mismo disponer y decidir. La decisión de una persona de llevar una vida "insana" no justifica la intervención del Derecho Penal; el pensamiento paternalista debe permanecer ajeno a las reflexiones en torno a los bienes jurídicos" (Confr. Hefendehl, Roland; ¿DEBE OCUPARSE EL DERECHO PENAL DE RIESGOS FUTUROS? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Trad. E. Salazar Ortuño, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología -RECPC, 04-14, 2002- p. 9).
3.2.2. El legislador debió reparar cuidadosamente el deslinde que exige la Constitución, conteste al alcance establecido más arriba. La Corte de la Nación ha subrayado la importancia del distingo al proferir que las conductas que "(s)e dirigen sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones" (conf., Fallos 308:1392, consid.8vo.,in fine).
3.2.3. Entiéndase que el agente toma la decisión voluntariamente ——como "semejante maduro", diría MILL—— al momento de elegir su "proyecto de vida" y decidir los fines individuales. Puede creerse, superficialmente, que en la hipótesis de un consumidor sometido psico-físicamente (aprehendido en la circunstancia), la elección de aquél proyecto de vida se vería frustrada por el estado físico y mental disminuido. Lo que importa es, sin embargo, que dicha elección (usar estupefacientes) fuera hecha, en plena conciencia, cuando decidió iniciarse en el consumo de estupefacientes sobre la base de una determinación libre que abarca el derecho a la opción de tener o no estupefacientes para uso personal. De todos modos, sería absurda, inhumana e inútil, una figura penal que intentara disuadir el cese de consumo bajo amenaza de pena, o que castigue la patología avanzada de los adictos.
3.3. Tampoco se puede compartir la idea de que el delito previsto en la ley 23.737(art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro abstracto. Este sólo requiere desde el ángulo objetivo ——conforme dicha opinión—— la demostración de la relación física entre el autor y la droga, y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas de que trata de un estupefaciente (conf. Dictamen del Procurador General en el caso "Maldonado", de 01/03/1983).
3.3.1. Tal enfoque implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo no ya por el hecho concreto de que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra, puesto que existe "(l)a presunción irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los bienes tutelados"(conf. Dictamen del Procurador en los casos "Valerio" y "Basterrica"). Es decir, que merece castigo el hecho previsto y penado por la ley 23.737 por simple creación de un riesgo, con el cual bastaría, para que los jueces lo aplicaran automáticamente, con la única mención de los "perjuicios potenciales y peligros abstractos", sin aludir "a daños concretos a terceros y a la comunidad"(conf. CSJN, Fallos 308:1392, consid. 9).
3.3.2. Si ello es así, la incriminación que se desprende de la norma atacada muestra diáfanamente una figura penal que presupone la peligrosidad del autor, escindido de un necesario nexo causal razonable entre la conducta y el daño ocasionado, asentado en una mera presunción. No es menos diáfano el art. 19 de la Constitución al disponer la prohibición de incriminar lo que no afecte un bien jurídico determinado ——"orden", "moral pública", "perjuicio a terceros"—— y, por tanto, la exigencia de que la afectación sea comprobada materialmente y no apoyada en afirmaciones dogmáticas sin sustentación fáctica.
3.3.3. Sólo constituye una limitación a la libertad individual, entonces, la actividad ilícita y culpable del sujeto que perjudica a terceros de forma concreta (principio de lesividad), no hipotética ni supuesta. De otro modo, si fuera suficiente el dato del riesgo o la amenaza virtual, se desnaturalizaría la extensión y alcance de la garantía constitucional y, en el derecho penal, implicaría dar cabida a una presumptio iuris et de iure, que niega la carga de la prueba y permite la determinación abierta del tipo penal, aparte de hacer caso omiso del principio de nullum poena sine iniuria. Ello, además, impide que los jueces puedan determinar los hechos, limitando la función al rol competente pasivo, al "poder inanimado", a la façon nule de MONTESQUIEU.
3.4. Merece algunas digresiones el argumento de que el tenedor es un elemento indispensable para el tráfico de estupefacientes (CSJN, "Colavini", considerandos 12º y 13º), el "último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes" (conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, de 22/02/1989, p. 7728) y que la circunstancia, precisamente, conduce a penalizar la tenencia para consumo.
3.4.1. Es un hecho notorio la inocuidad del erróneo intento de mermar la demanda de estupefacientes, de "arrestar al consumidor para llegar al traficante" ——porque de eso se trata—— acorde a la lógica de la ley 23.723 de reprimir el "tráfico ilícito de drogas" y justificar cualquier medio para castigar a quien, en rigor, es más víctima que autor. Para seguir con el razonamiento absurdo, podría ser una medida política exitosa luchar contra la violencia familiar reprimiendo a la familia o, en ejemplo que propone SPOLANSKY, "(d)eberíamos penar al carpintero que construyó la cama en la que luego el violador sexual cometió el hecho prohibido por la ley", puesto que "de algo que es condición necesaria, no se infiere que sea ésta una razón suficiente para castigar al autor de esa condición" (conf. El delito de tenencia de estupefacientes y las acciones privadas de los hombres. Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-I, p.61).
3.4.2. Es indudable que la ley penal toma al consumidor como un medio para experimentar una errática política criminal disociada de la libertad humana y sus porciones autónomas derivadas, en tanto y en cuanto "(c)ontradice a la dignidad humana convertir al individuo en mero objeto de la acción del Estado"(conf., BENDA, Ernst [con MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE]. Manual de derecho constitucional. 2da. edición. Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 122 y 125). La Corte Interamericana ha expresado, de modo terminante y oportuno, que "(n)inguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana"(in re "VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ" de 26/06/1987; "NEIRA ALEGRÍA y otros" de 19/01/1995. Véase, además, el Dictamen de la Comisión en "MENESES REYES c/Chile" de 15/10/1996).
3.5. Se argumenta que la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuasión; que el consumo fomenta daños a la persona, familiares y sociales, contagios de nuevas enfermedades, destrucción de valores morales (conf., Diario de Sesiones citado, de 22/02/1989, pp. 7729), que hace peligrar "hasta la supervivencia de la Nación y de la humanidad toda"(CSJN, "Montalvo"); o bien que el "(v)icioso suele ser un medio de difusión del vicio"(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, de 20/21 de setiembre de 1989, p. 2359). Todos ellos, en su estirpe perfeccionista y autoritaria ——inducen, por ejemplo, patrones de conducta—— tropiezan con similares obstáculos constitucionales a los que han sido señalados.
3.5.1. La ley, en rigor de verdad, convierte y estigmatiza al consumidor con la etiqueta de delincuente y lo castiga no obstante considerarle víctima de un "vicio" o de "una conducta desviada". Para tener por ciertas dichas apreciaciones basta con repasar los antecedentes del texto censurado: "(e)l consumidor por su condición de tal ha cruzado la barrera del Código Penal y debe ser tratado, entonces, como un delincuente, porque es un cómplice por definición del narcotráfico y en cualquier condición en que se produzca la desviación es sancionable como delito" (Diario de Sesiones de 20/21 de septiembre de 1989 citado, p.360). De inmediato se observa que en las conclusiones apuntadas subyace un núcleo de ideas que desembocan en prácticas de prevención de estructura autoritaria, contrarias a la libertad personal y la dignidad; justifica, asimismo, ingerencias arbitrarias en la vida privada, denegadas por el orden jurídico interno e internacional. Adviértase que el art. 19 de la Constitución se completa y forma un bloque con el derecho internacional de los derechos humanos para interpretar y aplicar la protección de los derechos a la intimidad personal, "privacidad", libertad de conciencia, y libre desarrollo de la personalidad (véase, por ejemplo, CADH, art. 7.1, 11. incs. 2 y 3 y 29; DUDH, art. 12;DADyDH, art. 5; PIDCyP, art. 17).
3.5.2. En la perspectiva del derecho penal, el reproche que describe la ley 23.737 (art. 14)——en este caso, por prejuicios y estereotipos tocantes a condiciones de estilos de vida (v.gr., "vicioso", "adicto", "droga-dependiente")—— recae sobre la persona y no sobre el acto al componer el tipo penal, enderezando la nave hacia el puerto del derecho penal de autor. Tal sistema, afín a regímenes políticos totalitarios y reprobado en la doctrina penal, asienta en la presunta inferioridad moral, física, psíquica del autor, enfocando la mira hacia el modo de ser de la persona, su personalidad o sus hábitos de vida. Nuestro sistema penal, al adherirse al derecho penal de hecho, es ajeno a esas ideas; atribuye responsabilidad penal e impone una pena por lo que una persona ha hecho y no por lo que es, puesto que las características personales del autor tienen una importancia secundaria, por cuanto "(s)e toman en cuentan (si es que se toman en cuenta)en el momento de la individualización de la pena aplicable por el hecho cometido"(conf., BACIGALUPO, E. Derecho penal. Parte general. 2da. edición. Bs. As., 1999, p. 214).
3.5.3. Parece notorio que la ley castiga la tenencia para uso personal, pero no es menos evidente que la ley incrimina al consumidor por sus características personales y no por lo que ha hecho, incluso le impone una pena cuando se trata de personas dependientes de los estupefacientes ——que significa el absurdo de penar en razón de padecer una enfermedad—— sin considerar la ofensa real y concreta de su conducta a derechos o bienes de terceros y sin respeto al principio de lesividad: "(l)a conducta humana solamente puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico" (conf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984, § 5, p.37).
3.6. La afirmación de que se justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la "posibilidad de propagación" de estupefacientes (conf., Dictamen del Procurador General in re "Colavini"), que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son"(CSJN, "Montalvo", consid. 11º) y su "gravitación en la delincuencia" (CSJN, "Colavini", consid. 5º), tampoco tiene razón de ser. Es un argumento que procura basamento en la defensa social, en tanto el objetivo enfila ——dadas las consecuencias aparejadas por quienes consumen estupefacientes—— a la protección de la sociedad en conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes. Empero, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, será menester comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales.
3.6.1. El hecho del consumo o la inducción, en principio, no tiene nexo causal con la propagación de estupefacientes a terceros. Por ejemplo, si el tercero ingresa al consumo involuntariamente, o es inducido a consumir, resulta indudable que el agente ——el que entrega, induce—— realiza una acción posterior y desvinculada de la de consumir o usar estupefacientes en privado o en público, pues en este último supuesto lo comprende la figura del art. 12, inc. a) de la ley 23.737. La acción que deriva de los hechos de propagación o de inducción son las que tienen efecto causal, al igual que en caso de uso "con ostentación y trascendencia al público" (art. 12, inc. b), ley citada).
3.6.2. Otra situación a tener en cuenta ocurre cuando la víctima acepta voluntariamente el ofrecimiento del agente o decide imitarlo, la cual, por los motivos de la anterior, tampoco exhibe relación de causalidad con el consumo del agente, por ser un hecho anterior y distinto (conf., NINO, C. S. ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las "las acciones privadas de los hombres?. en Rev. La Ley 1979-D, p. 755). Se advierte que la inducción, el suministro o el consumo en lugar público, goza de protección constitucional toda vez que los terceros consientan el acto.
3.6.3. A propósito de la tenencia para uso personal en lugares públicos y en pequeña cantidad, sin hacer ostentación de ella ——a punto de tener que "revisarse las pertenencias de la procesada para encontrarla"—— la Corte Nacional consideró la situación incluida "dentro de la esfera de privacidad que protege el art. 19 de la Constitución Nacional", pues "tal conducta no entraña un peligro concreto para los bienes o derechos de terceros"(CSJN, Fallos 310:294 y 311:1572).
3.6.4. No es convincente que el consumo de estupefacientes sea factor causal de la comisión de delitos y sus consiguientes perjuicios. Cabe distinguir ——como lo hace NINO (op.cit., pp. 755-756)—— dos situaciones: a)el consumidor que no actúa bajo los efectos de los estupefacientes, sino a plena conciencia y control de sus actos (por ejemplo, se apodera de drogas en una farmacia). El hecho carece de nexo causal con otro anterior y distinto (consumir drogas) y subsume en el tipo penal que corresponde al acto; b) el agente actúa bajo los efectos del estupefaciente y comete un delito, circunstancia que puede responsabilizarlo penalmente por la producción de resultado siempre que haya consumido para provocarlo o sabiendo o debiendo saber que llegaría a cometerlo. El autor es punible no obstante de estar, al momento de ocurrir el resultado, en condiciones de inimputabilidad si, en oportunidad en que comenzó a obrar, gozaba de ella (actio liberae in causa). Sin embargo, la responsabilidad del agente no dimana del consumo o uso personal, sino de la puesta voluntaria en estado de incapacidad. De todas maneras, la situación típica la prevé el art. 13, no el art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737.

III. Las conclusiones en el caso examinado.
1. Que en la causa quedó demostrado que el imputado detentaba el tóxico en escasa cantidad (0,68 gramos de marihuana), y la tenía para consumo personal "en el bolsillo izquierdo del pantalón", cuando le fue extraída en la vía pública. Vale decir, comprendida en la esfera privativa que protege la Constitución y sin que hecho causara riesgo o daño concreto a la salud pública, razón por la cual configura una manifiesta transgresión del art. 19 de Constitución Nacional.
2. Que no implica riesgo concreto a la salud pública la tenencia para uso personal de una escasa cantidad de estupefacientes(0,68 gramos de marihuana [fs. 70/71], cantidad que deberá cotejarse en sus aspectos cualitativos (v.gr., principio activo del estupefaciente, su capacidad tóxica y demás circunstancias), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398, CPP). En el caso, el estupefaciente se ha tenido para uso personal, porque el quantum incautado revela la motivación del tenedor, así como la variedad específica del tipo penal.
3. Que, en virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala del Tribunal juzga que la norma que castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal ——en circunstancias similares a las de esta causa—, viola el art. 19, 1er. párrafo, de la Constitución de la Nación. Es inconstitucional y así debe declararse.
Por ello, propongo al Acuerdo declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77. Así lo voto.

El doctor Carlos Alberto Vallefín dijo:

1. Me adhiero al voto del señor juez doctor Nogueira en cuanto encuentra demostrado que el imputado detentaba 0,68 gramos de marihuana, que la tenía para su consumo personal, que ello no implica riesgo concreto a la salud pública y que el artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737 es contrario al artículo 19 de la Constitución Nacional.

2. Por cierto, el tema planteado en esta causa dista de ser novedoso y, menos aun, de solución uniforme. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha variado, sucesivamente, su criterio sobre la constitucionalidad de la penalización del consumo personal (in re "Colavini" ("Fallos" 300:254), "Bazterrica" ("Fallos" 308:1392) y "Montalvo" ("Fallos" 313:1333) y hoy, un creciente número de jueces y tribunales federales se han inclinado por la solución a la que adhiero (véase, entre otros, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, in re "Thomas, Santiago", sent. del 9-5-2006, publicado en "La Ley" 2006-C-683 y del mismo tribunal, Sala I, disidencia del juez Freiler, in re "Cipolatti, Hugo s/procesamiento", sent. del 7-6-2005; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, in re "Sumaruga, Mariano C.", disidencia de la jueza Ledesma, sent. del 06-03-2006 y Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata, in re "González, Maximiliano", sent. del 9-2-2004, publicado en "La Ley" 2004-D-38).

3. En términos generales es pertinente recordar que un principio liberal clásico es el de la no punibilidad de las ofensas en daño de sí mismo. Desde Hobbes a Pufendorf y Locke, desde Beccaria a Bentham -recuerda Ferrajoli- todo el pensamiento liberal clásico coincidió en identificar en la ofensa ocasionada a los otros, las razones, los criterios y las medidas de prohibición y penalización, en el cuadro de una concepción restringida del derecho penal como instrumento de tutela de los ciudadanos contra las violencias ajenas.
Examinado desde esta perspectiva y vinculado al caso traído a la consideración de este Tribunal, puede afirmarse que "existe un rasgo adicional y más importante de ilegitimidad en la punición de la tóxico-dependencia, en relación con los parámetros utilitarios que justifican el derecho penal. Las prohibiciones y las penas son violencias del todo inútiles contra el uso personal de estupefacientes porque no son idóneas para impedirlo e incluso para reducirlo de manera significativa" (Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, traducción de Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001, p. 99). Esta última afirmación, encuentra una irrefutable confirmación, en las estadísticas del fuero federal -del país y de este circuito- que evidencian un incremento de causas por tenencia para consumo personal, a partir de la vigencia de la ley 23.737.
4. En este marco, lo prescripto por los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional y 11 inciso 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y las razones concordantes desarrolladas en el meditado voto del colega preopinante, juzgo que debe confirmarse la decisión apelada que recalificó la conducta reprochada a T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal y declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.
Así lo voto.

El doctor Antonio Pacilio dijo:

1.Pronunciamiento y recurso.
Viene la causa a conocimiento y decisión de esta Sala con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs.79, contra el pronunciamiento del a quo de fs.73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.
II. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.
El interrogante que plantea el caso.
El a quo declaró la inconstitucionalidad del artìculo 14, párrafo 2º de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior. El interrogante central que presenta el asunto es si la incriminación de la tenencia de estupefacientes con destino exclusivo al uso personal, viola la norma del artículo 19, párrafo primero de la Constitución Nacional, es decir, si la tal tenencia puede ser considerada, en los términos de este artículo, una acción privada, exenta de la autoridad de los magistrados.
En trance de abordar esta cuestión, es menester señalar en primer término que el eje del planteo –la penalización de la tenencia de estupefacientes- no es novedoso en tanto ha sido motivo de una profusa producción jurisprudencial y doctrinaria.
En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia (Art. 204, párrafo 3ero). Más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidades que excediesen las correspondientes a un uso personal (Art. 204 ter, inc. 3ero). Esta ley fue luego derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.131, hasta que en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737.
Por su parte, en el terreno jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Constitución, se ha expedido de maneras totalmente contrarias, en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas: En "Colavini" (Fallos 300:254) sostuvo la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771, postura que siguió manteniendo en decisiones posteriores. Sin embargo, en "Basterrica" y "Capalbo", abandonó tal criterio por el exactamente opuesto, para luego retomarlo -con argumentos diferentes- en el caso "Montalvo", declarando nuevamente la constitucionalidad de la conducta referida.

1. El caso "Colavini":
Al decidir la Corte que la tenencia de estupefacientes para uso personal trasciende los límites del artículo 19 CN, se basó –fundamentalmente- en los siguientes argumentos:
a) El tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico, b) La ley 20.771 protege la salud pública, y c) La tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto.
2.1
En lo tocante al primero de los argumentos, el Máximo Tribunal afirmó "que toda operación comercial, sea ella legítima e ilegítima, supone inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieran. Ello sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración, intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, también están conminadas por la ley" (Considerando 10º).
Desde esta inteligencia concluyó "que ello nos remite a una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas" (Considerando 12º).
Es esta lógica, a juicio del Alto Tribunal, la que se condice con el espíritu de la ley en cuestión y con el propósito del legislador al incriminar cada una de las etapas del tráfico de estupefacientes, siendo el objetivo de cada uno de los tipos penales, la protección del mismo bien jurídico, a saber, la salud pública: "todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la producción y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario" (Considerando 11º).
He de adelantar que comparto el criterio anterior al entender, consonantemente, que resultaría inoficioso reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final.
Ergo, si tal como se establece en "Colavini", "si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas", el fin último de la penalización de la conducta en cuestión, es justamente terminar con el tráfico, quitándole a la operación comercial que significa, uno de sus elementos indispensables: los compradores.
Resulta simple desprender de ello, que de despenalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, resultaría prácticamente incontrolable para el Estado la lucha contra el tráfico de tales sustancias, máxime observando, sin ir mas lejos, que al momento de penalizar esta conducta, el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para poder pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después al ser detenido declara que es para uso personal.
Va de suyo, teniendo en cuenta lo anterior, que el Estado no puede, bajo ningún aspecto, renunciar al ejercicio de políticas criminales cuyo propósito es proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
2.2.
En punto a los dos restantes argumentos, determinó la Corte nacional que "tal vez no sea ocioso, pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización" (Considerando 5º). "Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal, o por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas" (Considerando 6º). "Que es precisamente por eso que se han celebrado convenios internacionales y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represión del referido azote." (Considerando 7º).
La doctrina recaída en "Colavini" fue sostenida por el Máximo Tribunal en pronunciamientos posteriores. Así es que en 1979, en autos "Roldán" (Fallos 301:673, con remisión al fallo mencionado, se estableció el alcance del artículo 6to de la ley 20.771, expresándose que su letra y espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205) el Alto Tribunal dijo nuevamente que el artículo 6to de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. En los años 1982 y 1983, en los fallos "Jury" y "Maldonado" (Fallos 304:1678 y 305:137 respectivamente), la Corte siguió remitiéndose a la doctrina esgrimida en "Colavini".
Sin embargo, esta línea jurisprudencial se vio interrumpida por efecto de los fallos "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392) donde por estricta mayoría la Corte sentó un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados anteriormente, y declaró la inconstitucionalidad del Art. 6to de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Finalmente, en el caso "Montalvo", del año 1990, la Corte decidió retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini". Para ello, el Alto Tribunal efectuó una interpretación de la ley 23.737, fundada en los debates parlamentarios, de los cuáles se desprenden las razones de política criminal que determinaron al legislador de la mencionada ley, a reprimir en el artículo 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que es para uso personal.
En tal sentido, sostuvo la Corte que de la voluntad del legislador al penalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, se traduce la necesidad de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico "por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación en la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos".
Como anteriormente lo había hecho in re "Colavini", señaló también que "en cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico… La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene la droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera estimulan su tránsito hacia el país afectado. (Diario de Sesiones del 21 de agosto de 1986, pág. 1868 y sgtes)".
3.
3.1
Ahora bien, habiendo ya trazado precedentemente la línea jurisprudencial en lo atinente al tema central traído a colación en autos, vale decir que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando el texto de la ley no se satisface de forma autónoma, a fin de dilucidar su verdadero sentido y alcance se debe atender a la voluntad del legislador, no pudiendo descartarse en esta tarea los antecedentes parlamentarios que constituyen su interpretación auténtica y que resultan útiles para tal cometido siendo para ello prioritario transportarse al punto de vista del legislador reproduciendo para tal objetivo sus operaciones intelectuales y reconstruir el pensamiento de la ley (Fallos 313:1149, 1333 y 317:779).
Dicho lo anterior, vale destacar, por una parte, que comparto la posición sentada por el Alto Tribunal, en cuanto a que cuando el Honorable Congreso de la Nación decidió modificar la ley 20.771 que motivó los pronunciamientos de la Corte Suprema "Bazterrica" y "Capalbo", la intención primaria y esencial de la nueva ley "no consistió en penalizar el consumo en sí mismo, sino la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cualquiera sea su cantidad, comprendiendo el riesgo potencial que genera su transferencia para la vulneración de la salud pública, bien jurídico protegido", tal cuál se desprende de los debates parlamentarios (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, del día 29 de marzo de 1989, pág. 7880).
En efecto, al resultar sancionada la conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y por ello es susceptible de ser castigada (Fallos 305:137). Es por ello que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Poco importa la finalidad de la tenencia y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene la droga cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos por los cuales entró en la tenencia de la sustancia tengan relevancia para resolver la cuestión.
3.2
Por otra parte, en punto a la vulneración del principio de reserva que se desprende del artículo 19 de la Constitución Nacional, declarada por el a quo, estimo conveniente precisar que para determinar cuando una acción se halla protegida por el artículo 19 requiere un doble test: Primero hay que definir si la acción es privada o no. Seguidamente, si se trata de una acción privada, debe verificarse si ofende el orden y la moral pública o perjudica a un tercero. Una conducta puede ocurrir en privado y tener, no obstante, significativas proyecciones sobre la moral pública. (cfr. LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres", LL, T.1999-B, Sec.doctrina, pags.1267-1281)
Como afirmó Bidart Campos, "no basta que una acción sea privada para que quede bajo el amparo del artículo 19 CN. Además de ser privada, no debe ofender a la moral pública. Incluso, una acción inmoral pública puede no herir la moral pública. Para que ello ocurra, hace falta que se de un peligro real y actual a las buenas costumbres, que incite a conductas inmorales similares, que estimule deseos de imitación, etc. Hay entonces, acciones privadas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que si dañan a la moral pública, y por último, acciones privadas inmorales que si dañan a la moral pública, tal es el caso de la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal".("Poder de Policía de moralidad en materia de espectáculos y de publicaciones en la Capital Federal, publicado por la Secretaría de Cultura de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1980, pags. 55 a 58)
Concluye el mencionado doctrinario que "lo que la Constitución quiere decir es que las conductas inmorales privadas que no dañan al bien común corren por cuenta de su autor, y son juzgadas solo por Dios, no pudiendo la autoridad tomar injerencia en ellas; pero las conductas inmorales, públicas o privadas, que dañan al bien común no gozan de esa exención, no son inmunes al Poder del Estado: sobre ellas la autoridad juzga, decide, sanciona, prohibe".
En idéntica dirección, nuestro Máximo Tribunal ha dicho con total claridad que conforme a la citada norma, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Al ser la figura de la tenencia de estupefacientes para uso personal una figura de peligro abstracto, lleva ínsita consigo la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor están el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante. Exigir en cada caso la prueba de trascendencia a terceros, significaría agregar un requisito inexistente al régimen legal, con el consiguiente peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue. (Fallos 300:254).
3.3 Por último, cierto es que la nítida línea jurisprudencial trazada precedentemente no puede ser desatendida, pues es sabido que si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento y no resultan obligatorios para casos análogos, también es cierto que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten, resultando necesario para poder apartarse de los mismos el aporte de nuevos argumentos que justifiquen la modificación de las posiciones sustentadas en ellos.
Por todo lo expuesto, y toda vez que no se han introducido nuevos argumentos que justifiquen apartarse de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en "Montalvo" –a la que resultaría conveniente que el a quo ajustara sus decisiones futuras sobre la materia, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión- propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y en consecuencia revocar la resolución de fs. 73/77, remitiendo las actuaciones a su procedencia para que se prosiga con la tramitación del sumario con arreglo a lo aquí resuelto. Tal es mi voto.

En mérito de lo que resulta del Acuerdo que antecede, este Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
Declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77.

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.Fdo.Jueces sala Tercera Dres. Carlos Alberto Vallefín.Carlos Alberto Nogueira.Antonio Pacilio (en disidencia).

Ante mí: Dra. María Alejandra Martin.Secretaria Federal.