En la Ciudad de Córdoba, a los siete días del mes de noviembre del año dos mil seis, siendo las
diez horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Julio C. Sánchez Torres, Mario
Sársfield Novillo, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: “AADI CAPIF ACR c./
DISCO S.A. - Ordinario – otros” expediente numero 177982/36, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia y cuadragésimo novena Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la Sentencia número setecientos cuarenta y tres dictada el ocho de agosto de dos mil cinco. (fs. 333/343), por el Sr. Juez Dr. Leonardo González Zamar, que resolvía: “ ...I No hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulado por la demandada. II. Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado en el plazo de diez días de quedar firme la presente a: 1) abonar a la actora en concepto de aranceles por el rubro 57 del Anexo de la Resol-. N° 100/89 la suma de Pesos Seiscientos Noventa y cuatro mil setecientos veinte ($694.720) y la de Pesos doce mil ciento noventa y nueve con ochenta y ocho centavos en concepto de aranceles por el rubro 5 ib. Con mas los intereses establecidos en el considerando pertinente y 2) a entregar las planillas de obras difundidas en los locales del accionado con el alcance indicado en el considerando pertinente de esta resolución. III. Imponer las costas en un noventa y cinco por ciento (%95) a la demandada y en un cinco por ciento a la actora (5%). IV. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Dora Liz Ardel y Martín Carranza Torres en conjunto en la suma de Peso C iento Noventa y nueve mil doscientos ($199.200) y los del Dr. Edgardo J. Torres en la de Pesos Cincuenta y dos mil ochenta y cuatro ($52084). V. Regular los honorarios de la Sra. Perito Contadora Mariela E. Kuspiel, en la suma de Pesos Seiscientos doce con setenta y cinco centavos ($612,75). Protocolícese....”.
El Tribunal, con anterioridad, planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿ Procede el recurso de apelación de la parte demandada?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de Ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden:
Dres. Mario Sársfield Novillo, Julio C. Sánchez Torres.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO dijo:
I. Apeló la accionada la Sentencia del Inferior que desestimaba su planteo de inconstitucionalidad y admitía en forma parcial la demanda promovida y una vez concedido el
remedio y radicadas las actuaciones en esta Sede, expresó agravios siendo sus reproches
resistidos por la representación de la accionarte.
II. Las quejas vertidas por la recurrente, pueden sintetizarse así:
- son inconstitucionales las normas aplicadas, decretos 1670/74, 1671/74, Resolución SPD 100/89 y concordantes. El productor o industrial de fonogramas en su actividad técnica se limita a ecualizar y adecuar los sonidos que se graban en el fonograma, cumpliendo exitosamente su tarea mecánica cuando resulta imperceptible su existencia y actuación, pero no se puede confundir y menos aun equiparar una obra intelectual de un artista, de la obra técnica y mecánica de un productor de fonogramas que cobra por medio del sello productor su actividad inaudible e imperceptible, por lo que resulta inmerecido el arancel que se pretende percibir al amparo de los decretos impugnados. No debe haber -en este aspecto- tutela jurídica para el productor de fonogramas pues de su parte no hay aporte intelectual, artístico o científico;
- el a quo aplicó normas derogadas por el decreto 2284/91 dictado de conformidad a las
disposiciones de las leyes 23.696, 23.697, 23.928 y decreto 2476/90, desde que ha sido prohibida toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones mencionadas ... a través de entidades públicas o privadas, por lo que la actora no puede centralizar el cobro de retribuciones o aranceles; el resolutorio carece de congruencia, pues no se acreditó de manera alguna que los fonogramas se utilicen o hayan sido utilizados en los lugares que especifica la accionante, ni el valor actual mínimo para un establecimiento, ni el sistema indexatorio, ni la cantidad de supuestas cajas registradoras que posee cada sucursal;
- se ha producido una incorrecta valoración de la prueba producida violándose las reglas del
razonamiento lógico, toda vez que no se ha demostrado que la difusión de la música reporta un
destacado beneficio para los locales de la demandada ya que su actividad principal consiste en la
venta de mercaderías, por lo que la tarifa que eventualmente deba abonarse es la que surge del
informe pericial que luce a fs. 195 según lo que se percibiera en el año mil novecientos noventa y nueve, veinticuatro pesos (24.-) por cada sucursal; el monto de la condena no puede establecerse de acuerdo a la cantidad de cajas, pues el número de estas depende se d efine en función de planos y proyecciones o de exigencias municipales, que no admiten la existencia de relación alguna para fijar un impuesto, tasa o retribución, teniendo en cuenta, además, que muchas de las cajas registradoras no se utilizan nunca por razones operativas;
- arbitrariamente se ha establecido la fecha de devengamiento de los aranceles y sus intereses, los que se generarían recién a partir del dictado de la sentencia cuestionada y, por último,
se ha tomado una base errónea para determinar los honorarios de los letrados que asisten a la
parte actora, (ver fs. 380/391).
III. La representante de la entidad actora, contesta el traslado que le fuera conferido pidiendo el
rechazo del remedio intentado y la confirmación del fallo, (ver fs. 399/447).
IV. A fs. 448/455, emite su opinión el Señor Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales
proponiendo desestimar el planteo de inconstitucionalidad.
V. El pronunciamiento opugnado de fs. 333/343, contiene una adecuada relación de causa que
junto a los escritos de las partes a los que se ha hecho referencia, se da por reproducida para
satisfacer la exigencia del art. 329 del C. P. C. C.
VI. Es de señalar que, como es sabido, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y
cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino tan sólo aquellos elementos que sean conducentes para la correcta decisión de la
cuestión planteada, que sean esenciales y decisivas para el fallo de la causa, (art. 327 del C. P. C.C.).
VII. Con la óptica apuntada, paso a ocuparme de las distintas quejas que formula la recurrente.
VIII. 1. El más Alto Tribunal de Justicia de la República, ha señalado en reiteradas ocasiones cuál es la función y el límite que tiene el juez a la hora de decidir sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes.
Así, ha dicho, que “la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de extrema gravedad
de forma que debe ser entendida como ultima ratio del orden jurídico, por esa razón es que se
pone a cargo de quien la denuncia la prueba de que ese extremo se encuentre configurado”, (Vía
Bariloche S. R. L. c. Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, acc
16/11/04, V. 549. XXXVI, T. 327 , P. ... , E.D. 03-05-05, nro. 53.327, L.L. 23-05-05, nro.
108.939).
Más adelante, sostuvo que “... si bien es cierto que los jueces tienen la facultad de declarar de
oficio la inconstitucionalidad de las leyes (conf. Fallos: 310:1090, disidencia de los jueces Belluscio y Fayt; 310:1401, voto del juez Belluscio y disidencia del juez Fayt; 321:993, disidencia del juez Boggiano; 321:1058, disidencia de los jueces Fayt y Boggiano; 324:3219, voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez; y sentencia del 19 de agosto de 2004 en la causa B.1160.XXXVI. "Banco Comercial Finanzas S. A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra"), también lo es que este Tribunal ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano)”, (CSJN, “Lapadu, Oscar Eduardo c. Estado Nacional (Dirección Nac. de Gendarmería) s/ daños y perjuicios”, (acc. 23/12/04, L. 568. XXXVII., T. 327, P.... ), “Quiroga, Edgardo Oscar s/ ...”, causa N° 4302, acc. 23/12/04, T. 327, P. ... ). Con el marco que impone la doctrina sentada precedentemente, se analizará el planteo de inconstitucionalidad de la accionada.
VIII. 2. Para el Señor Juez de primer grado, el decreto 1670/74 y los posteriores, todos
impugnados por la recurrente, no han desnaturalizado ni alterado la previsión de la ley 11.723 en orden a la protección de los derechos del intérprete y de los productores de fonogramas, según la doctrina de la Corte Suprema Nacional que cita.
VIII. 3. En el art. 56 de la ley 11.723, se ha contemplado el derecho a retribución de los
intérpretes de obras musicales, cuando sus interpretaciones son difundidas o retransmitidas
mediante la radiotelefonía, televisión o grabada o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o
cualquier otra sustancia o cuerpo apto para la reproducción sonora.
En el caso de los productores de fonogramas este derecho resulta del art. 1 del decreto 1670/1974 que sustituyó el texto del art. 35 del decreto 41233/1934.
De análisis de la normativa citada, se advierte que sólo queda fuera de esa previsión la ejecución pública de obras que se realiza con fines educativos o cuando éstas se desarrollen a cargo de instituciones del Estado Nacional, provincial o municipal y siempre que la asistencia del público sea gratuita (arts. 56 y 36 de ley 11.723).
Al mismo tiempo, conviene recordar que el derecho de los intérpretes y productores de fonogramas a gozar de una remuneración por la utilización o comunicación al público de fonogramas con fines comerciales es también reconocido por varios tratados internacionales, los que han sido incorporados a la legislación de nuestro país, (ver la prolija enumeración que contienen, tanto la contestación de la expresión de agravios como el dictamen del Señor Fiscal de Cámaras).
VIII. 4. En concordancia con la opinión del Señor Representante del Ministerio Público, estimo que el planteo de inconstitucionalidad debe desestimarse.
Un primer argumento para hacerlo, se encuentra en el apego a la doctrina citada por el a quo y
que emanara de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver en la causa que la aquí
actora promoviera en contra del Hotel Mon Petit, (ver Fallos: 321:2223).
El embate recursivo contiene un argumento que es poco convincente para sostener que el
productor de fonogramas no está -ni debe estarlo- incluido entre los protegidos por la legislación
bajo examen.
En el art. 35 del decreto 41233/34, según texto dispuesto por el decreto 1670/74, se incorpora -
con la misma consideración respecto de la protección de sus derechos- a los “productores de
fonogramas”.
Aun cuando se admitiera la propuesta de la apelante, nada ha dicho sobre el tenor del art. 1 de la ley 11.723 que ha impuesto la ley 23.241, razón por la cual el resultado de su pretensión es
inatendible al no poder enervar lo decidido por el Inferior.
A mayor abundamiento, acopla apuntar que en la queja se ha seguido la idea de la indebida
incorporación del productor de fonogramas a la calidad del intérprete pero se ha omitido señalar
cuál es la garantía constitucional vulnerada y el perjuicio sufrido o por sufrir.
Por último, agrego que tengo dicho que “... el fonograma, es el registro del sonido en soportes
especiales que permiten su reproducción, según la definición contenida en el Diccionario de la
Lengua Española, vigésima segunda edición.
El término fonograma, se refiere a los sonidos fijados de una ejecución, bien inmaterial tutelado
por el derecho intelectual, (art. 1, ley 11.723, art. 3 b) de la Convención de Roma, ley 23.921).
La expresión “disco fonográfico” fue utilizada en el texto original de la ley 11.723 para referirse a la protección acordada a la fijación o grabación de los sonidos de la ejecución de una obra
generalmente musical. Esta terminología fue reemplazada internacionalmente en el lenguaje
técnico de los derechos intelectuales por la expresión “fonograma” que, incorporada al derecho
positivo nacional en la ley 19.963, de adhesión al Convenio para la Protección de los Productores
de Fonogramas contra la Reproducción No Autorizada de sus Fonogramas, dio origen,
posteriormente, a la reforma del art. 1º de la ley, mediante el art. 1º de la ley 23.741, que
reemplazó la expresión “discos fonográficos” por el vocablo “fonogramas”. En la Copyright Act de los Estados Unidos de América, la terminología adoptada para proteger a la obra fonográfica es “sound recordings” (sonidos grabados), y se las define como “obras que resultan de la fijación de una serie de sonidos musicales, palabras u otros sonidos”, (cf.: Miguel Ángel Emery, “Propiedad Intelectual, ley 11.723 ...”, pág. 49, Ed. Astrea, Bs. As., 1.999).
El fonograma ... objeto de la protección es una «creación», es decir un fruto o resultado que a su vez necesita una materialización original, sin que ello signifique que el objeto de la protección (el sonido grabado como bien inmaterial) se confunda con el medio material de expresión, (cf.: CS, 23/2/1995, Mangiante, G. c. AADI-CAPIF, LL, 1995-D-174 con nota Emery, M. A., “El fonograma obra protegida por la ley 11.723”).
Por otra parte, vale anticipar que a la accionante, le asiste el derecho a pretender el cumplimiento de la obligación desde que, en palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe ponderarse que los múltiples usuarios de registros grabados gozan en su provecho del aporte intelectual de infinidad de intérpretes y productores fonográficos -argentinos y extranjeros- que muy probablemente viven en lugares alejados o se encuentran materialmente imposibilitados de vigilar el amplio uso que se hace de su obra, circunstancia que justifica la actuación de una asociación civil que -con el auxilio de sus servicios de inspección, cobranza y distribución- administre en forma colectiva los intereses de aquéllos y de sus derechohabientes a fin de poder hacer efectivo el reconocimiento previsto en art. 56 de la ley 11.723 y no convertir a dicho reconocimiento en una mera declaración retórica.
Con relación a la ley recién mencionada -en lo que aquí importa -, en doctrina se explica que:
La ley 11.723 [ED, 60-765], en su art. 2º, otorga a los autores y otros titulares de propiedad
intelectual el derecho de disponer, o sea de autorizar o prohibir, la ejecución pública de sus obras, derecho que se explicita en el art. 36 que confiere a los autores de obras musicales el derecho exclusivo de autorizar: b) la difusión pública por cualquier medio de ... la ejecución de sus obras.
El art. 33 del Decreto Reglamentario expresa que a los efectos del art. 36 de la ley 11.723 se
entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe cualquiera que fueren los
fines de la misma en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior ... se considerará ejecución pública a una obra musical la que se efectúe por ejecutante o cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones
radiotelefónicas y su retransmisión ...
A su vez, el decreto 8748/65 expresa que toda ejecución pública de música nacional o extranjera
ya sea que la misma se efectúe por ... radioreceptores, radiotelevisión, televisores, discos ... etc. En ... negocios de cualquier índole y cualquier otro lugar público ... no podrá realizarse sin la
exhibición escrita de la autorización de los autores ... o sociedades autorales a que correspondan
dichas obras ...
A su vez, el art. 35 del Decreto Reglamentario dispone que es responsable del pago de los
aranceles ... cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma ..., en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto, (cf.: Emery, Miguel Ángel, “Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel. ¿Comunicación pública?, ED, 204-131).
II. El fallo del más Alto Tribunal de la República al que recién aludíamos -del 20 de agosto de
1.998, in re “Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro”, (A.935.XXXI.R.H.), publicado en el ED, 179-517-, se originó cuando el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, desestimando el recurso de revisión, dejó firme la sentencia de la alzada que había rechazado la demanda deducida con el objeto de obtener el cobro de aranceles derivados de la difusión al público de grabaciones fonográficas. Entonces, la accionante vencida dedujo el remedio federal. Por último, la decisión extrema mereció una anotación en la que se encuentran estos conceptos:
Es fácil ejemplificar el motivo y alcance del fallo de la Corte. Tomando ejemplo de intérpretes
nacionales: Mercedes Sosa o Soledad, es obvio que ninguna de ellas puede controlar la explotación que se puede hacer de sus interpretaciones grabadas en todas las radios, clubes, restaurantes, bailes, espectáculos, estadios, etc. Teniendo en cuenta que la Convención de Roma (ley 23.921), hace extensivo tales derechos a intérpretes extranjeros, el mismo razonamiento se aplica, con la adición del lugar lejano donde viven, a Julio Iglesias, a los Rolling Stones o a Queen. Tanto ellos, como los autores y compositores de las obras que ejecutan y los productores de los discos fonográficos que las reproducen tienen necesidad de sociedades o asociaciones que se encarguen de hacer efectivos los derechos que las leyes les reconocen.
La necesidad de administración colectiva de los derechos autorales nació aún antes de la técnica de la grabación, puesto que en la época en que se fundaron las primeras sociedades de autores, el derecho de ejecución significaba sencillamente el derecho de ejecutar una obra por artistas en
presencia de un público, y ni aun así podían los autores controlar las importantes sumas que
generan estos derechos llamados pequeños derechos por la normalmente breve duración de las
ejecuciones de las obras musicales populares y no por su importancia económica. Las técnicas de la fijación y de la comunicación de obras e interpretaciones han multiplicado las posibilidades de su explotación, lo que determina la sensatez con que la Corte ha expresado que de no reconocerse la constitucionalidad de los organismos de gestión colectiva, los derechos de comunicación al público corrían el peligro de convertirse en letra muerta o declaración teórica, (cf.: Emery, Miguel Ángel, “Gestión colectiva de los derechos intelectuales. Obras musicales, interpretación y fonogramas. Su constitucionalidad”, ED, 179-518).
Lo transcripto es parte de mi voto en “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora v. Mikha y otro”, Sentencia nº 152 del trece de septiembre del dos mil cuatro, (Citar: Lexis Nº 70020197).
Lo declarado es suficiente para desechar e l pedido de declaración de inconstitucionalidad.
IX. 1. Dice la apelante que el a quo aplicó normas derogadas por el decreto 2284/91 dictado de
conformidad a las disposiciones de las leyes 23.696, 23.697, 23.928 y decreto 2476/90.
IX. 2. Ordena el artículo 29 de la ley 24.307 (sancionada el 23 de diciembre de 1.993 y
promulgada parcialmente el 27 del mismo mes y año y referida a Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Pública Nacional para el ejercicio 1994): Ratifícanse los decretos 2733/90, 446/91, 576/91, 612/91, 707/91, 2198/91, 2284/91, 2413/91, 2424/91,
2488/91, 2622/91, 1076/92, 1077/92, 1157/92 y 1452/93.
El decreto 2284/1991 -Desregulación del Comercio Interior de Bienes y Servicios y del Comercio
Exterior. Entes Reguladores. Reforma Fiscal. Mercado de Capitales. Sistema Único de la Seguridad Social. Negociación Colectiva. Disposiciones Generales-, en lo que aquí interesa, arts. 8º y 9º, norma: Art. 8º — Déjanse sin efecto las declaraciones de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas que fijen honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribución de servicios profesionales, no comprendidos en la legislación laboral o en convenios colectivos de trabajo, en cualquier clase de actividad, incluyendo los mercados de activos financieros u otros títulos, establecidos, aprobados u homologados por leyes, decretos o resoluciones. Art. 9º — Prohíbese toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones mencionadas en el artículo precedente, a través de entidades públicas o privadas. Esta prohibición no afecta el cobro de la matrícula, cuotas sociales o de otras sumas de dinero por conceptos análogos, que perciban dichas entidades de sus miembros o asociados, cuando hubieran sido pactados libremente.
IX. 3. Este dispositivo legal, se dicta el 31 de octubre de 1.991 en atención a la normativa de las
leyes nº 23.696, nº 23.697 y nº 23.928 y el decreto nº 2.476 del 26 de noviembre de 1.990, con motivo de considerarse forzoso co ntinuar el ejercicio del Poder de Policía para afianzar y
profundizar la libertad económica y la Reforma del Estado con el objeto de consolidar la estabilidad económica, evitar distorsiones en el sistema de precios relativos y mejorar la asignación de recursos en la economía nacional, a fin de asegurar una más justa y equitativa distribución del ingreso por lo que su primera cláusula, manda: Déjanse sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda. Quedan excluidas del alcance del presente artículo únicamente aquellas actividades que, a juicio de la autoridad de aplicación, se vinculen directamente con la defensa nacional, la seguridad interior o la provisión de servicios públicos que constituyan monopolios naturales o jurídicos, regulados estos últimos por leyes específicas.
IX. 4. De tal suerte, hay que convenir que el cuerpo legal invocado por la apelante no deroga
arancel alguno -de aquellos que se ventilan en este juicio- legislando sólo respecto de los “servicio profesionales”, en relación a los cuales dejó sin efecto la declaración de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas, referidas a la retribución de dichos servicios profesionales y prohibió el cobro centralizado de dichos honorarios profesionales.
Es así que de ninguna manera puede entenderse que esa prohibición comprenda lo atinente a los aranceles que resultan del derecho que reconoce la ley 11.723, ni que una entidad como la
demandante pierda la facultad de percibir los de sus asociados ya que pensar lo contrario,
implicaría desconocer la necesidad de su propia existencia para viabilizar el cobro de aquellos los
que no pueden ser obtenidos individualmente por cada uno de los protegidos por la preceptiva en cuestión.
Por lo tanto, este otro aspecto del tema propuesto debe recibir, también, una respuesta negativa.
X. 1. Para la apelante, no se acreditó de manera alguna que los fonogramas se utilicen o hayan
sido utilizados en los lugares que especifica la accionante, ni el valor actual mínimo para un
establecimiento, ni el sistema indexatorio, ni la cantidad de supuestas cajas registradoras que
posee cada sucursal.
X. 2. Para el Señor Juez de primer grado, la reproducción de fonogramas que se atribuye a la
accionada, ha quedado demostrada con el informe que produce SADAIC a fs. 99 y la experticia que luce a fs. 190.
La aseveración en ese sentido, no mereció agravio alguno por parte de la recurrente.
X. 3. En cuanto al valor del arancel, para el a quo su determinación resulta de aplicar la resolución de la SPD 100/89 de acuerdo a la previsión del art. 35 del decreto 41233/35 ([Los discos fonográficos y otros soportes de fonogramas no podrán ser comunicados al público, ni transmitidos o retransmitidos por radio y/o televisión, sin autorización expresa de sus autores o sus derechohabientes. Sin perjuicio de los derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la música y a los intérpretes principales y/o secundarios, los productores de fonogramas o sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una remuneración de cualquier persona que en forma ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma; tales como: organismos de radiodifusión, televisión, o similares; bares; cinematógrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos; restaurantes; cabarets, y en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto. No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado.] (Texto según decreto 1670/74) y, en consecuencia, lo fija en la suma de ochenta pesos mensuales ($ 80.-) en atención a que esa es la cifra mínima actualizada del rubro 57 de la reglamentación, las característica de los distintos establecimientos y el mayor beneficio, directo o indirecto, que obtiene de la difusión. En la Sentencia se ha ponderado la prueba rendida que da cuenta de que la accionada cuenta con treinta y nueve sucursales con cinco cajas registradoras cada una y cuarenta y cuatro en que hay más cajas registradoras por encima de las cinco, totalizando la cantidad de doscientos ochenta y una, (ver fs. 198, anexo V).
A mérito de ello, se establece que el primer grupo de sucursales -de hasta cinco cajas
registradoras- abone el mínimo de ochenta pesos ($ 80.-) y las del segundo grupo -de más de
cinco cajas registradoras- pague por el excedente a razón de quince pesos ($ 15.-) por cada una
de ellas y por mes. A esas sumas el a quo las precisa tomando como parámetro lo que abonan
establecimientos del mismo giro, acorde se desprende del informe que se lee a fs. 131 y 223 en
relación a Leader Price y Libertad S. A.
X. 4. La queja fundada en que, en última instancia, debió imponerse el pago de una cantidad
similar a la que se paga a SADAIC o la que se abonó a la actora en el año mil novecientos noventa y nueve, carece de sustento ya que con idéntico criterio se podría determinar que cumpliera su obligación con el monto que satisface por sus sucursales de Salta o Tucumán que asciende a ciento cincuenta y nueve o ciento sesenta pesos ($ 159.- o $ 160.-), según la pericia contable de fs. 196. La resistencia al decisorio es a todas luces insuficiente. Por tal motivo, no se atiende.
XI. 1. Para la recurrente, no se ha demostrado que la difusión de la música reporta un destacado
beneficio para los locales.
XI. 2. En rigor de verdad, el judicante se limitó a manifestar que para disponer el pago de un
arancel superior al mínimo debía tenerse en cuenta, entre otros parámetros, “el mayor beneficio
directo o indirecto que de ello obtiene”, refiriéndose, claro está, a la difusión, (ver último párrafo de fs. 339).
Y, en ese orden de ideas, hay que señalar que a los fines de fijar el arancel nada ponderó el a quo respecto del beneficio, directo o indirecto, mayor o menor, simplemente tuvo en cuenta la cantidad de cajas registradoras -como más arriba se puso de relieve - que dan una pauta del flujo de clientes, mas no del beneficio.
En definitiva, en este acápite es ostensible que la apelante no podía encontrar agravio alguno.
XI. 3. Vinculado a la afirmación, respecto de las cajas registradoras, de que el número de estas
depende se define en función de planos y proyecciones o de exigencias municipales, que no
admiten la existencia de relación alguna para fijar un impuesto, tasa o retribución, teniendo en
cuenta, además, que muchas de las cajas registradoras no se utilizan nunca por razones
operativas, hay que destacar que se trata de una afirmación de la recurrente demostrando su
disconformidad con lo fallado, pero que no presenta ninguna relación con ello para enervar lo
dispuesto, máxime cuando no hay elemento de convicción que sirva de soporte a tal aserción.
XII. 1. En lo que atañe al repetido reproche de que el monto de la condena no puede establecerse de acuerdo a la cantidad de cajas, lo consignado más arriba, resulta suficiente para rechazar la queja por lo que aquellos argumentos deben tenerse por reproducidos.
XIII. 1. Respecto de la fecha de devengamiento de los aranceles y sus intereses, hay que partir de la base que se tie ne por demostrado el hecho de la difusión y agregar que nada, en concreto, impugnó la apelante respecto a la condena impuesta a entregar las planillas que establece el art.40 del decreto 41233/34.
XIII. 2. Viene a cuento lo de las planillas, pues en el sistema estas son de capital importancia.
Basta indicar que si el ordenamiento concede absoluta libertad para el uso de la obra intelectual
protegida, con la sola obligación por parte del usuario de declarar el uso que ha hecho de la obra. Si el usuario no informa se carece de información directa para establecer el arancel a distribuir entre los titulares de los derechos, sean estos artistas intérpretes y productores fonográficos. La planilla, en fin, cumple con dos fines respecto de la seguridad que con su presentación en tiempo y forma obtienen usuarios y protegidos, en torno a los importes que se deben abonar y se pueden percibir.
XIII. 3. Con buen criterio, el Inferior determinó el tiempo desde que la actora puede exigir el pago de los aranceles tomando como inicio del mismo, el del pago de la accionada a SADAIC por la utilización de fonogramas lo que ocurrió en marzo del año dos mil.
XIII. 4. Al ya transcripto art. 35 del decreto 41233/34, hay que sumar lo mandado por el art. 40
del mismo cuerpo normativo: [Quienes exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales de cualquier índole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los
directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el artículo 35 del presente decreto, deberán anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor de fonograma o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso.
Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, dentro de los
treinta días de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrán denunciar ante el Director General del
Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligación y el
responsable se hará pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo
Nacional de las Artes, que será encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos.
Quienes sustituyan en las planillas los títulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la
música de las obras o de los intérpretes principales o del productor del fonograma u omitan
mencionar una obra ejecutada o comunicada al público o introduzcan la mención de una obra no
ejecutada o comunicada al público o falseen de cualquier forma su contenido, se harán pasibles de las penas a que se refiere el artículo 71 de la ley.] (Texto según decreto 1670/74.).
Surge nítida la obligación de los usuarios de reproducciones de fonogramas, respecto de la
confección y entrega de planillas dentro de los treinta días de la fecha en que se efectúe la
ejecución o comunicación al público.
XIII. 5. Para redondear mi posición sobre este y los otros puntos en discusión, traigo en apoyo de la misma -ya que como dijera resulta de la corroboración de los hechos-, la cita doctrinaria
extraída de la obra “El derecho del autor en la Argentina” de Carlos A. Villalba y Delia Lipszyc, pág. 239 y siguientes, Ed. La Ley, Bs. As., 2.001.
Dicen estos autores:
Como consecuencia del decreto 1.670/74, los arts. 35 y 40 del decreto 41.233/34 (reglamentario de la ley 11.723) se refieren conjuntamente a los derechos de los distintos sectores interesados en la comunicación pública de fonogramas -autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas- pues dichas disposiciones adquirieron la siguiente estructura: el § 1 del art. 35 reafirma el derecho primordial de los autores;
el § 2 del mismo artículo establece que, además de los derechos de los autores y de los
intérpretes, los productores de fonogramas tendrán un derecho de remuneración por la ejecución pública de los fonogramas (... - “AADI-CAPIF c. Latakia S.R.L. y otro”, C4ªCC Córdoba, junio 9 - 1987, L.L., Córdoba 1988-1.030 (294-R). El tribunal estimó que, al probarse que la demandada realizó la difusión al público de obras interpretadas mediante discos, quedó demostrado que la parte actora, representante de intérpretes y productores fonográficos tiene derecho a cobrar los aranceles que fija la Secretaría de Prensa. - “AADI-CAPIF Asoc. Civil Recaudadora c. Hostal del Lago Salón sus prop. y otro”, CNC v., sala B, octubre 6-1997, L.L., 1998-D, 479. La sentencia cita lo expresado por la sala F de la misma Cámara en mayo 16-1983 en 'AADI-CAPIF c. Liga Naval Argentina”: “El Estado concede a todo el que desea utilizar los sonidos fonograbados una previa y amplia autorización legal para efectuar su uso, pero imponiendo a los usuarios el cumplimiento de dos obligaciones, a saber: a) proporcionar mediante planillas detalladas información sobre los fonogramas comunicados al público y b) abonar los aranceles reglamentados”, y continúa: “Es la contrapartida lógica y equitativa del derecho de los creadores que en un régimen estricto podrían a priori, impedir la utilización del disco a su gusto. De tal forma, al tiempo que se parte del criterio opuesto, el de que no pueden prohibir ni impedir la difusión del disco, se les reconoce el derecho a que el usuario les provea la información de lo utilizado, y a que se les abone un arancel”. - “AADICAPIF
Asociación Civil Recaudadora c. Héctor Cavallero Producciones S. A. y otra”, CNCiv., sala E,
marzo S- 1997, J.A., 1998-IV-279. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda de cobro pese a que, como señala el tribunal de alzada, la situación en que las grabaciones musicales se difunden al solo efecto de amenizar la espera del público hasta la salida de un artista cuya actuación “en vivo” es la parte sustancial del espectáculo, no se encuentra contemplada en la reglamentación de los cánones que deben abonarse, existiendo, en consecuencia, un vacío legal que debe ser llenado por el juzgador (art. 15 del Código Civil), para lo cual podrá echar mano a las soluciones alcanzadas en s ituaciones análogas (arg. art. 16 Código Civil), haciendo aplicación de la prerrogativa que contiene el art. 165 del Código Procesal. - “AADI-CAPIF Asoc. Civil Recaud. c. Propietarios Hotel Alpino” (expte. 73.652), CNCiv., sala G, octubre 1- 1990. Se demandó el cobro de los aranceles correspondientes a la difusión pública de grabaciones fonográficas en el establecimiento hotelero de la accionada, cuyo sonido se reproducía y comunicaba a la clientela por medio de altavoces ubicados en las habitaciones y en los lugares de recepción y circulación del edificio. Al hacer lugar a la demanda el tribunal de alzada sostuvo: “el aprovechamiento económico de la difusión musical forma parte de la totalidad de la explotación hotelera, según los términos de la normativa que alude incluso a un 'beneficio indirecto' derivado de la utilización pública, cualquiera sea el medio de comunicación, sea directo o indirecto. La amplitud de la regulación sólo se encuentra limitada, en principio, por el propio texto que excluye la compensación cuando se trate de utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado (tercer párrafo del art. 35 del decreto 41.233/34 según texto establecido por decreto 1.670/74). De allí que pueda extenderse la exención al supuesto de una utilización 'doméstica' pero no a los casos de establecimientos que facturan la utilización dentro del concepto “alojamiento, bar y confitería en las respectivas habitaciones”. -”AADI-CAPIF ACR. c. Casal, Walter A. y otro”, CCivil y Com., Lomas de Zamora, sala II, marzo 26-1998, L.L.B.A. 1999-489. En la especie, el comercio de los demandados se habilitó por el rubro “video bar”, lo cual, a criterio del tribunal, proporciona un inequívoco elemento en orden a caracterizar las notas dominantes de la explotación, de lo cual se infiere, con razonable certeza, que la actividad era desarrollada mediante la utilización del producto artístico inherente al negocio, sea cual fuere el conducto por el cual se emite, teniendo en cuenta que “la permanencia no es un recaudo que nacida sobre la legitimidad del reclamo, toda vez que basta una utilización
'ocasional' directa o indirecta del fonograma”. En consecuencia, se consideró legítimo el reclamo
del pago de los derechos efectuado por AADI-CAPIF), y el § 3 de la norma en cuestión establece una limitación: “No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado”.
El art. 40 impone a quienes exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales o de otra índole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los establecimientos usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el art. 35 del mismo decreto, la obligación de “anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor de fonogramas o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso”. La norma aclara cuáles son las indicaciones que deben contener las planillas y establece una penalidad en caso de incumplimiento (“Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, dentro de los treinta días de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrán denunciar ante el Director General del Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligación y el responsable se hará pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo Nacional de las Artes, que será encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos”)..
El mismo art. 40 establece cuales serán las consecuencias de la adulteración de las planillas:
“Quienes sustituyan en las planillas los títulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la
música de las obras o de los intérpretes principales o del productor del fonograma u omitan
mencionar una obra ejecutada o comunicada al público o introduzcan la mención de una obra no
ejecutada o comunicada al público o falseen de cualquier forma su contenido, se harán pasibles de las penas a que se refiere el art. 71 de la ley”. Esta penalización obedece a que la acción de
adulterar las planillas importa, por un lado, el desapoderamiento económico de los titulares de los distintos sectores interesados en la recaudación y, por el otro, la atribución indebida a un tercero; adicionalmente, se alteran las consecuencias que se derivan de las mediciones de audiencia que inciden en el reparto de sumas recaudadas cuando la individualización de los autores es imposible (obras no identificadas -ONI-) y cuya asignación se realiza en función de los promedios de los ingresos por la explotación de las obras. La obligación de pago de una remuneración por el uso de música grabada obliga al usuario a realizar una determinación del uso de obras ejecutadas así como su consecuencia de entregar planillas. El incumplimiento trae como consecuencia que el usuario se encuentre en mora y adeude intereses (“AADI-CAPIF, Sociedad Civil Recaudadora c. Establecimientos Kronos y otro”, CNCiv.,
sala M, marzo 18-1998, L.L., 1998-D, 488: “Una vez acreditado que se han usado obras, la
obligación que se impone a los usuarios de declarar las obras que se utilizan se establece en
defensa de los mismos y de la entidad de gestión que sin las mismas no estaría en condiciones de establecer los importes. El incumplimiento de la mencionada obligación legal constituye en mora al obligado el que no puede usarlo como sustento de sus defensas. Una consecuencia de lo antedicho es la obligación del pago de intereses desde el momento en que fueron devengados sin que pueda quedar en mejores condiciones que el usuario que declaró el uso y pagó regularmente. Teniendo en cuenta que la demandada no declaró haber cesado en la actividad, ni entregó las planillas respectivas, es deudora de lo que le reclama la accionante hasta la sentencia”).
El decreto 1.671/74, al establecer la representatividad de AADI para percibir y administrar las
retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723 en favor de los artistas intérpretes o
ejecutantes (art. 1º) y la representatividad de CAPIF respecto de los productores de fonogramas (art. 2º), dispuso que dichas retribuciones serían fijadas por medio un régimen de tarifas establecidas con la aprobación del Estado (art. 40) (“AADI-CAPIF c. Costa, Juana”, CNCiv., sala C, noviembre 3-1983, L.L., 1984-B, 419: “La compensación equitativa que menciona la actora surge de la tarifa legal y de su reajuste a partir de la exigencia de la obligación. Esa tarifa fue fijada con intervención de la actora, como surge del decreto 1671/74, y la resolución que fije su consecuencia. No puede decirse, por tanto, que fuera irracional, inadecuada e injusta, si fue en su momento establecida con la conformidad de todos los interesados, o en todo caso, impuesta por el Estado atendiendo a un criterio de justicia y de equilibrio que no es posible rectificar por vía judicial”. “Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro”, CS, agosto 20-1998, E.D., 179-518: “6º [..1 el hecho de que el Poder Ejecutivo haya fijado aranceles y dispuesto la creación de una asociación civil con personería propia para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11. 723, ha importado establecer un sistema que posibilita el ejercicio del derecho que se procura resguardar mediante el régimen legal y no a impedirlo, pues la utilización de los fonogramas musicales -dadas las modalidades técnicas actuales- se hace en los más variados ambientes públicos y resulta prácticamente imposible para los titulares de los derechos intelectuales pactar la retribución que legalmente les corresponde con cada uno de los usuarios y, en caso de desacuerdo, tener que acudir a la justicia”). Los usuarios están obligados a abonar tantos aranceles como correspondan de acuerdo a las explotaciones que se realicen de la comunicación pública, porque la mencionada obligación nace como contrapartida del derecho del intérprete y del productor de fonogramas, como derecho erga omnes y no erga uno como en el caso de los contratos. Así, en la acción dirigida por AADI-CAPIF A.C.R. contra la empresa Verde Nieve S. A., el tribunal afirmó que tanto el arancel como el contrato han sido claros en el sentido de que la obligación de las empresas que explotan la comunicación programada de música por cable y la explotación de la música realizada por un negocio con acceso al público son distintas cualquiera sea la forma en que se las haya seleccionado (“AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Verde Nieve S. A., CNC!v., sala A, agosto 31-1994, L.L., 1995-B, 325. En la especie, la titular de un restaurante que propalaba música grabada, que le proporciona a su vez una empresa especializada denominada “Hilo Musical S. A.”, fue demandada por cobro de los correspondientes aranceles. La accionada alegó que no era ella la obligada al pago si no la empresa de “música funcional” que le suministraba la música por cable. El tribunal hace lugar a la demanda por ser el restaurante el que realizaba la difusión pública, independientemente del modo en que obtenía el repertorio de música grabada, y señala con acierto que la acción deducida por AADICAPIF tiende a percibir la retribución correspondiente a los aranceles que se adecuen al tipo de explotación y que el deudor no puede ser otro que el titular de la explotación comercial -en el caso el restaurante- en razón de que el mismo es la persona que, según el art. 1 del decreto 1.670/74, obtiene un beneficio indirecto por la utilización pública de las interpretaciones grabadas. Cita un precedente del mismo tribunal en el que resolvió que la emisión efectuada por “Hilo Musical S. A.” no libra del arancel que particularmente le corresponde por la música que se escucha en el restaurante, dado que precisamente esta circunstancia lo califica corno beneficiario de ese servicio en orden a los mejores réditos que virtualmente le confiere su explotación mercantil. Distinta es la hipótesis que regula la actividad de las empresas que se dedican a la provisión y explotación del servicio denominado “música funcional” dado que esa actividad realiza un negocio independiente y por ello se encuentra alcanzada por un rubro distinto del arancel (rubro 52). Como destaca la sentencia, las empresas que suministran música funcional explotan interpretaciones grabadas y por esta actividad deben abonar una remuneración individualizada; si el usuario los comunica al público es a su vez responsable, a diferencia de otro usuario que sólo utiliza la música para su uso personal. Esta situación, afirma el tribunal, se corresponde con otras similares como la de los salones donde se encuentran emplazados televisores o radioreceptores en los que la obligación del lugar de reunión o salón y el de la radiodifusora son paralelas ...).
XIII. 6. Por imperio de las normas citadas, la suma de condena por la que ha de prosperar la
demanda devenga intereses. Tratándose de un supuesto de mora legal, ella debe considerarse operada en el momento de la utilización del fonograma, lo que torna innecesaria cualquier interpelación anterior. Es que la obligación nace cuando voluntariamente el propietario del local decide reproducir los fonogramas, generando así la virtual imposibilidad del acreedor de conocer la fecha de nacimiento del crédito, de modo que exigir requerimiento previo como si se tratara de un crédito común convertiría en letra muerta la especial protección del derecho intelectual, (cf.: Cám. Nac. Civil, Sala I, “AADI CAPIF ACR c. M5 S. A.”, Recurso nº 1076876). Este precedente es similar a aquel en que se le impusiera la condena al Establecimientos Kronos y mencionara en el punto anterior, (cf.: mi voto en “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora v. Mikha y otro”, Sentencia nº 152 del trece de septiembre del dos mil cuatro, Citar Lexis Nº 70020197).
XIII. 7. Consiguientemente, la demanda debe prosperar por la suma que fijara el a quo y e se
capital generara un interés desde la ocurrencia de la mora, tal como se ha decidido.
XIV. 1. Como último cargo, también subsidiario como todos los que no han tenido que ver con los dos primeros referidos a la inconstitucionalidad de las normas aplicadas y la derogación de las mismas, se queja la apelante de la base tenida en cuenta para la regulación de los honorarios de los letrados de la parte adversaria, asegurando que a ella se llega por haberse adoptado un monto incorrecto y que tal circunstancia debe ser corregida por inferirle un daño patrimonial.
XIV. 2. Ciertamente, no puede tomarse como agravio esta manifestación que no contiene, si
quiera, una referencia concreta a la que debe ser, desde su punto de vista, la cantidad a tener en cuenta para determinar los estipendios.
Por tal motivo, el reclamo no merece atención.
XV. Por las razones expuestas, me pronuncio por la negativa.
Así voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Por considerar correctos los fundamentos dados por el Sr. Vocal de primer voto en igual
sentido me expido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO dijo:
Propongo que se rechace el recurso de apelación de Disco S. A. y, en consecuencia, se confirme en todas sus partes la Sentencia opugnada, con costas a cargo de la recurrente vencida, y se regulen los honorarios de la Dra. Dora Liz Ardel en la suma de pesos noventa y cinco mil setecientos cuarenta y tres con veinte centavos ($95.743,20) que equivalen al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que fuera motivo de discusión en la Alzada, por la labor desplegada en esta Sede, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25, 34, 36, 37, 29 y conc. de la ley 8.226).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Adhiero a los dichos del Señor Vocal preopinante votando en igual sentido.
Por ello;
Se Resuelve:
Rechazar el recurso de apelación de Disco S. A. y, en consecuencia, confirmar en todas sus
partes la Se ntencia opugnada, con costas a cargo de la recurrente vencida.
Regular los honorarios de la Dra. Dora Liz Ardel en la suma de pesos noventa y cinco mil
setecientos cuarenta y tres con veinte centavos ($95.743,20) que equivalen al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que fuera motivo de discusión en la Alzada, por la labor desplegada en esta Sede, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25, 34, 36, 37, 29 y conc. de la ley 8.226).
Protocolícese, hágase saber y bajen.
