En la Ciudad de Córdoba, a los siete días del mes de noviembre del año dos mil seis, siendo las
diez horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Julio C. Sánchez Torres, Mario
Sársfield Novillo, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: “AADI CAPIF ACR c./
DISCO S.A. - Ordinario – otros” expediente numero 177982/36, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia y cuadragésimo novena Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la Sentencia número setecientos cuarenta y tres dictada el ocho de agosto de dos mil cinco. (fs. 333/343), por el Sr. Juez Dr. Leonardo González Zamar, que resolvía: “ ...I No hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulado por la demandada. II. Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado en el plazo de diez días de quedar firme la presente a: 1) abonar a la actora en concepto de aranceles por el rubro 57 del Anexo de la Resol-. N° 100/89 la suma de Pesos Seiscientos Noventa y cuatro mil setecientos veinte ($694.720) y la de Pesos doce mil ciento noventa y nueve con ochenta y ocho centavos en concepto de aranceles por el rubro 5 ib. Con mas los intereses establecidos en el considerando pertinente y 2) a entregar las planillas de obras difundidas en los locales del accionado con el alcance indicado en el considerando pertinente de esta resolución. III. Imponer las costas en un noventa y cinco por ciento (%95) a la demandada y en un cinco por ciento a la actora (5%). IV. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Dora Liz Ardel y Martín Carranza Torres en conjunto en la suma de Peso C iento Noventa y nueve mil doscientos ($199.200) y los del Dr. Edgardo J. Torres en la de Pesos Cincuenta y dos mil ochenta y cuatro ($52084). V. Regular los honorarios de la Sra. Perito Contadora Mariela E. Kuspiel, en la suma de Pesos Seiscientos doce con setenta y cinco centavos ($612,75). Protocolícese....”.
El Tribunal, con anterioridad, planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIÓN: ¿ Procede el recurso de apelación de la parte demandada?
SEGUNDA CUESTIÓN: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?
Efectuado el sorteo de Ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden:
Dres. Mario Sársfield Novillo, Julio C. Sánchez Torres.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO dijo:
I. Apeló la accionada la Sentencia del Inferior que desestimaba su planteo de inconstitucionalidad y admitía en forma parcial la demanda promovida y una vez concedido el
remedio y radicadas las actuaciones en esta Sede, expresó agravios siendo sus reproches
resistidos por la representación de la accionarte.
II. Las quejas vertidas por la recurrente, pueden sintetizarse así:
- son inconstitucionales las normas aplicadas, decretos 1670/74, 1671/74, Resolución SPD 100/89 y concordantes. El productor o industrial de fonogramas en su actividad técnica se limita a ecualizar y adecuar los sonidos que se graban en el fonograma, cumpliendo exitosamente su tarea mecánica cuando resulta imperceptible su existencia y actuación, pero no se puede confundir y menos aun equiparar una obra intelectual de un artista, de la obra técnica y mecánica de un productor de fonogramas que cobra por medio del sello productor su actividad inaudible e imperceptible, por lo que resulta inmerecido el arancel que se pretende percibir al amparo de los decretos impugnados. No debe haber -en este aspecto- tutela jurídica para el productor de fonogramas pues de su parte no hay aporte intelectual, artístico o científico;
- el a quo aplicó normas derogadas por el decreto 2284/91 dictado de conformidad a las
disposiciones de las leyes 23.696, 23.697, 23.928 y decreto 2476/90, desde que ha sido prohibida toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones mencionadas ... a través de entidades públicas o privadas, por lo que la actora no puede centralizar el cobro de retribuciones o aranceles; el resolutorio carece de congruencia, pues no se acreditó de manera alguna que los fonogramas se utilicen o hayan sido utilizados en los lugares que especifica la accionante, ni el valor actual mínimo para un establecimiento, ni el sistema indexatorio, ni la cantidad de supuestas cajas registradoras que posee cada sucursal;
- se ha producido una incorrecta valoración de la prueba producida violándose las reglas del
razonamiento lógico, toda vez que no se ha demostrado que la difusión de la música reporta un
destacado beneficio para los locales de la demandada ya que su actividad principal consiste en la
venta de mercaderías, por lo que la tarifa que eventualmente deba abonarse es la que surge del
informe pericial que luce a fs. 195 según lo que se percibiera en el año mil novecientos noventa y nueve, veinticuatro pesos (24.-) por cada sucursal; el monto de la condena no puede establecerse de acuerdo a la cantidad de cajas, pues el número de estas depende se d efine en función de planos y proyecciones o de exigencias municipales, que no admiten la existencia de relación alguna para fijar un impuesto, tasa o retribución, teniendo en cuenta, además, que muchas de las cajas registradoras no se utilizan nunca por razones operativas;
- arbitrariamente se ha establecido la fecha de devengamiento de los aranceles y sus intereses, los que se generarían recién a partir del dictado de la sentencia cuestionada y, por último,
se ha tomado una base errónea para determinar los honorarios de los letrados que asisten a la
parte actora, (ver fs. 380/391).
III. La representante de la entidad actora, contesta el traslado que le fuera conferido pidiendo el
rechazo del remedio intentado y la confirmación del fallo, (ver fs. 399/447).
IV. A fs. 448/455, emite su opinión el Señor Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales
proponiendo desestimar el planteo de inconstitucionalidad.
V. El pronunciamiento opugnado de fs. 333/343, contiene una adecuada relación de causa que
junto a los escritos de las partes a los que se ha hecho referencia, se da por reproducida para
satisfacer la exigencia del art. 329 del C. P. C. C.
VI. Es de señalar que, como es sabido, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y
cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino tan sólo aquellos elementos que sean conducentes para la correcta decisión de la
cuestión planteada, que sean esenciales y decisivas para el fallo de la causa, (art. 327 del C. P. C.C.).
VII. Con la óptica apuntada, paso a ocuparme de las distintas quejas que formula la recurrente.
VIII. 1. El más Alto Tribunal de Justicia de la República, ha señalado en reiteradas ocasiones cuál es la función y el límite que tiene el juez a la hora de decidir sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes.
Así, ha dicho, que “la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de extrema gravedad
de forma que debe ser entendida como ultima ratio del orden jurídico, por esa razón es que se
pone a cargo de quien la denuncia la prueba de que ese extremo se encuentre configurado”, (Vía
Bariloche S. R. L. c. Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, acc
16/11/04, V. 549. XXXVI, T. 327 , P. ... , E.D. 03-05-05, nro. 53.327, L.L. 23-05-05, nro.
108.939).
Más adelante, sostuvo que “... si bien es cierto que los jueces tienen la facultad de declarar de
oficio la inconstitucionalidad de las leyes (conf. Fallos: 310:1090, disidencia de los jueces Belluscio y Fayt; 310:1401, voto del juez Belluscio y disidencia del juez Fayt; 321:993, disidencia del juez Boggiano; 321:1058, disidencia de los jueces Fayt y Boggiano; 324:3219, voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez; y sentencia del 19 de agosto de 2004 en la causa B.1160.XXXVI. "Banco Comercial Finanzas S. A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra"), también lo es que este Tribunal ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano)”, (CSJN, “Lapadu, Oscar Eduardo c. Estado Nacional (Dirección Nac. de Gendarmería) s/ daños y perjuicios”, (acc. 23/12/04, L. 568. XXXVII., T. 327, P.... ), “Quiroga, Edgardo Oscar s/ ...”, causa N° 4302, acc. 23/12/04, T. 327, P. ... ). Con el marco que impone la doctrina sentada precedentemente, se analizará el planteo de inconstitucionalidad de la accionada.
VIII. 2. Para el Señor Juez de primer grado, el decreto 1670/74 y los posteriores, todos
impugnados por la recurrente, no han desnaturalizado ni alterado la previsión de la ley 11.723 en orden a la protección de los derechos del intérprete y de los productores de fonogramas, según la doctrina de la Corte Suprema Nacional que cita.
VIII. 3. En el art. 56 de la ley 11.723, se ha contemplado el derecho a retribución de los
intérpretes de obras musicales, cuando sus interpretaciones son difundidas o retransmitidas
mediante la radiotelefonía, televisión o grabada o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o
cualquier otra sustancia o cuerpo apto para la reproducción sonora.
En el caso de los productores de fonogramas este derecho resulta del art. 1 del decreto 1670/1974 que sustituyó el texto del art. 35 del decreto 41233/1934.
De análisis de la normativa citada, se advierte que sólo queda fuera de esa previsión la ejecución pública de obras que se realiza con fines educativos o cuando éstas se desarrollen a cargo de instituciones del Estado Nacional, provincial o municipal y siempre que la asistencia del público sea gratuita (arts. 56 y 36 de ley 11.723).
Al mismo tiempo, conviene recordar que el derecho de los intérpretes y productores de fonogramas a gozar de una remuneración por la utilización o comunicación al público de fonogramas con fines comerciales es también reconocido por varios tratados internacionales, los que han sido incorporados a la legislación de nuestro país, (ver la prolija enumeración que contienen, tanto la contestación de la expresión de agravios como el dictamen del Señor Fiscal de Cámaras).
VIII. 4. En concordancia con la opinión del Señor Representante del Ministerio Público, estimo que el planteo de inconstitucionalidad debe desestimarse.
Un primer argumento para hacerlo, se encuentra en el apego a la doctrina citada por el a quo y
que emanara de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver en la causa que la aquí
actora promoviera en contra del Hotel Mon Petit, (ver Fallos: 321:2223).
El embate recursivo contiene un argumento que es poco convincente para sostener que el
productor de fonogramas no está -ni debe estarlo- incluido entre los protegidos por la legislación
bajo examen.
En el art. 35 del decreto 41233/34, según texto dispuesto por el decreto 1670/74, se incorpora -
con la misma consideración respecto de la protección de sus derechos- a los “productores de
fonogramas”.
Aun cuando se admitiera la propuesta de la apelante, nada ha dicho sobre el tenor del art. 1 de la ley 11.723 que ha impuesto la ley 23.241, razón por la cual el resultado de su pretensión es
inatendible al no poder enervar lo decidido por el Inferior.
A mayor abundamiento, acopla apuntar que en la queja se ha seguido la idea de la indebida
incorporación del productor de fonogramas a la calidad del intérprete pero se ha omitido señalar
cuál es la garantía constitucional vulnerada y el perjuicio sufrido o por sufrir.
Por último, agrego que tengo dicho que “... el fonograma, es el registro del sonido en soportes
especiales que permiten su reproducción, según la definición contenida en el Diccionario de la
Lengua Española, vigésima segunda edición.
El término fonograma, se refiere a los sonidos fijados de una ejecución, bien inmaterial tutelado
por el derecho intelectual, (art. 1, ley 11.723, art. 3 b) de la Convención de Roma, ley 23.921).
La expresión “disco fonográfico” fue utilizada en el texto original de la ley 11.723 para referirse a la protección acordada a la fijación o grabación de los sonidos de la ejecución de una obra
generalmente musical. Esta terminología fue reemplazada internacionalmente en el lenguaje
técnico de los derechos intelectuales por la expresión “fonograma” que, incorporada al derecho
positivo nacional en la ley 19.963, de adhesión al Convenio para la Protección de los Productores
de Fonogramas contra la Reproducción No Autorizada de sus Fonogramas, dio origen,
posteriormente, a la reforma del art. 1º de la ley, mediante el art. 1º de la ley 23.741, que
reemplazó la expresión “discos fonográficos” por el vocablo “fonogramas”. En la Copyright Act de los Estados Unidos de América, la terminología adoptada para proteger a la obra fonográfica es “sound recordings” (sonidos grabados), y se las define como “obras que resultan de la fijación de una serie de sonidos musicales, palabras u otros sonidos”, (cf.: Miguel Ángel Emery, “Propiedad Intelectual, ley 11.723 ...”, pág. 49, Ed. Astrea, Bs. As., 1.999).
El fonograma ... objeto de la protección es una «creación», es decir un fruto o resultado que a su vez necesita una materialización original, sin que ello signifique que el objeto de la protección (el sonido grabado como bien inmaterial) se confunda con el medio material de expresión, (cf.: CS, 23/2/1995, Mangiante, G. c. AADI-CAPIF, LL, 1995-D-174 con nota Emery, M. A., “El fonograma obra protegida por la ley 11.723”).
Por otra parte, vale anticipar que a la accionante, le asiste el derecho a pretender el cumplimiento de la obligación desde que, en palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe ponderarse que los múltiples usuarios de registros grabados gozan en su provecho del aporte intelectual de infinidad de intérpretes y productores fonográficos -argentinos y extranjeros- que muy probablemente viven en lugares alejados o se encuentran materialmente imposibilitados de vigilar el amplio uso que se hace de su obra, circunstancia que justifica la actuación de una asociación civil que -con el auxilio de sus servicios de inspección, cobranza y distribución- administre en forma colectiva los intereses de aquéllos y de sus derechohabientes a fin de poder hacer efectivo el reconocimiento previsto en art. 56 de la ley 11.723 y no convertir a dicho reconocimiento en una mera declaración retórica.
Con relación a la ley recién mencionada -en lo que aquí importa -, en doctrina se explica que:
La ley 11.723 [ED, 60-765], en su art. 2º, otorga a los autores y otros titulares de propiedad
intelectual el derecho de disponer, o sea de autorizar o prohibir, la ejecución pública de sus obras, derecho que se explicita en el art. 36 que confiere a los autores de obras musicales el derecho exclusivo de autorizar: b) la difusión pública por cualquier medio de ... la ejecución de sus obras.
El art. 33 del Decreto Reglamentario expresa que a los efectos del art. 36 de la ley 11.723 se
entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe cualquiera que fueren los
fines de la misma en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior ... se considerará ejecución pública a una obra musical la que se efectúe por ejecutante o cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones
radiotelefónicas y su retransmisión ...
A su vez, el decreto 8748/65 expresa que toda ejecución pública de música nacional o extranjera
ya sea que la misma se efectúe por ... radioreceptores, radiotelevisión, televisores, discos ... etc. En ... negocios de cualquier índole y cualquier otro lugar público ... no podrá realizarse sin la
exhibición escrita de la autorización de los autores ... o sociedades autorales a que correspondan
dichas obras ...
A su vez, el art. 35 del Decreto Reglamentario dispone que es responsable del pago de los
aranceles ... cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma ..., en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto, (cf.: Emery, Miguel Ángel, “Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel. ¿Comunicación pública?, ED, 204-131).
II. El fallo del más Alto Tribunal de la República al que recién aludíamos -del 20 de agosto de
1.998, in re “Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro”, (A.935.XXXI.R.H.), publicado en el ED, 179-517-, se originó cuando el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, desestimando el recurso de revisión, dejó firme la sentencia de la alzada que había rechazado la demanda deducida con el objeto de obtener el cobro de aranceles derivados de la difusión al público de grabaciones fonográficas. Entonces, la accionante vencida dedujo el remedio federal. Por último, la decisión extrema mereció una anotación en la que se encuentran estos conceptos:
Es fácil ejemplificar el motivo y alcance del fallo de la Corte. Tomando ejemplo de intérpretes
nacionales: Mercedes Sosa o Soledad, es obvio que ninguna de ellas puede controlar la explotación que se puede hacer de sus interpretaciones grabadas en todas las radios, clubes, restaurantes, bailes, espectáculos, estadios, etc. Teniendo en cuenta que la Convención de Roma (ley 23.921), hace extensivo tales derechos a intérpretes extranjeros, el mismo razonamiento se aplica, con la adición del lugar lejano donde viven, a Julio Iglesias, a los Rolling Stones o a Queen. Tanto ellos, como los autores y compositores de las obras que ejecutan y los productores de los discos fonográficos que las reproducen tienen necesidad de sociedades o asociaciones que se encarguen de hacer efectivos los derechos que las leyes les reconocen.
La necesidad de administración colectiva de los derechos autorales nació aún antes de la técnica de la grabación, puesto que en la época en que se fundaron las primeras sociedades de autores, el derecho de ejecución significaba sencillamente el derecho de ejecutar una obra por artistas en
presencia de un público, y ni aun así podían los autores controlar las importantes sumas que
generan estos derechos llamados pequeños derechos por la normalmente breve duración de las
ejecuciones de las obras musicales populares y no por su importancia económica. Las técnicas de la fijación y de la comunicación de obras e interpretaciones han multiplicado las posibilidades de su explotación, lo que determina la sensatez con que la Corte ha expresado que de no reconocerse la constitucionalidad de los organismos de gestión colectiva, los derechos de comunicación al público corrían el peligro de convertirse en letra muerta o declaración teórica, (cf.: Emery, Miguel Ángel, “Gestión colectiva de los derechos intelectuales. Obras musicales, interpretación y fonogramas. Su constitucionalidad”, ED, 179-518).
Lo transcripto es parte de mi voto en “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora v. Mikha y otro”, Sentencia nº 152 del trece de septiembre del dos mil cuatro, (Citar: Lexis Nº 70020197).
Lo declarado es suficiente para desechar e l pedido de declaración de inconstitucionalidad.
IX. 1. Dice la apelante que el a quo aplicó normas derogadas por el decreto 2284/91 dictado de
conformidad a las disposiciones de las leyes 23.696, 23.697, 23.928 y decreto 2476/90.
IX. 2. Ordena el artículo 29 de la ley 24.307 (sancionada el 23 de diciembre de 1.993 y
promulgada parcialmente el 27 del mismo mes y año y referida a Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Pública Nacional para el ejercicio 1994): Ratifícanse los decretos 2733/90, 446/91, 576/91, 612/91, 707/91, 2198/91, 2284/91, 2413/91, 2424/91,
2488/91, 2622/91, 1076/92, 1077/92, 1157/92 y 1452/93.
El decreto 2284/1991 -Desregulación del Comercio Interior de Bienes y Servicios y del Comercio
Exterior. Entes Reguladores. Reforma Fiscal. Mercado de Capitales. Sistema Único de la Seguridad Social. Negociación Colectiva. Disposiciones Generales-, en lo que aquí interesa, arts. 8º y 9º, norma: Art. 8º — Déjanse sin efecto las declaraciones de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas que fijen honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribución de servicios profesionales, no comprendidos en la legislación laboral o en convenios colectivos de trabajo, en cualquier clase de actividad, incluyendo los mercados de activos financieros u otros títulos, establecidos, aprobados u homologados por leyes, decretos o resoluciones. Art. 9º — Prohíbese toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones mencionadas en el artículo precedente, a través de entidades públicas o privadas. Esta prohibición no afecta el cobro de la matrícula, cuotas sociales o de otras sumas de dinero por conceptos análogos, que perciban dichas entidades de sus miembros o asociados, cuando hubieran sido pactados libremente.
IX. 3. Este dispositivo legal, se dicta el 31 de octubre de 1.991 en atención a la normativa de las
leyes nº 23.696, nº 23.697 y nº 23.928 y el decreto nº 2.476 del 26 de noviembre de 1.990, con motivo de considerarse forzoso co ntinuar el ejercicio del Poder de Policía para afianzar y
profundizar la libertad económica y la Reforma del Estado con el objeto de consolidar la estabilidad económica, evitar distorsiones en el sistema de precios relativos y mejorar la asignación de recursos en la economía nacional, a fin de asegurar una más justa y equitativa distribución del ingreso por lo que su primera cláusula, manda: Déjanse sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda. Quedan excluidas del alcance del presente artículo únicamente aquellas actividades que, a juicio de la autoridad de aplicación, se vinculen directamente con la defensa nacional, la seguridad interior o la provisión de servicios públicos que constituyan monopolios naturales o jurídicos, regulados estos últimos por leyes específicas.
IX. 4. De tal suerte, hay que convenir que el cuerpo legal invocado por la apelante no deroga
arancel alguno -de aquellos que se ventilan en este juicio- legislando sólo respecto de los “servicio profesionales”, en relación a los cuales dejó sin efecto la declaración de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas, referidas a la retribución de dichos servicios profesionales y prohibió el cobro centralizado de dichos honorarios profesionales.
Es así que de ninguna manera puede entenderse que esa prohibición comprenda lo atinente a los aranceles que resultan del derecho que reconoce la ley 11.723, ni que una entidad como la
demandante pierda la facultad de percibir los de sus asociados ya que pensar lo contrario,
implicaría desconocer la necesidad de su propia existencia para viabilizar el cobro de aquellos los
que no pueden ser obtenidos individualmente por cada uno de los protegidos por la preceptiva en cuestión.
Por lo tanto, este otro aspecto del tema propuesto debe recibir, también, una respuesta negativa.
X. 1. Para la apelante, no se acreditó de manera alguna que los fonogramas se utilicen o hayan
sido utilizados en los lugares que especifica la accionante, ni el valor actual mínimo para un
establecimiento, ni el sistema indexatorio, ni la cantidad de supuestas cajas registradoras que
posee cada sucursal.
X. 2. Para el Señor Juez de primer grado, la reproducción de fonogramas que se atribuye a la
accionada, ha quedado demostrada con el informe que produce SADAIC a fs. 99 y la experticia que luce a fs. 190.
La aseveración en ese sentido, no mereció agravio alguno por parte de la recurrente.
X. 3. En cuanto al valor del arancel, para el a quo su determinación resulta de aplicar la resolución de la SPD 100/89 de acuerdo a la previsión del art. 35 del decreto 41233/35 ([Los discos fonográficos y otros soportes de fonogramas no podrán ser comunicados al público, ni transmitidos o retransmitidos por radio y/o televisión, sin autorización expresa de sus autores o sus derechohabientes. Sin perjuicio de los derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la música y a los intérpretes principales y/o secundarios, los productores de fonogramas o sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una remuneración de cualquier persona que en forma ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma; tales como: organismos de radiodifusión, televisión, o similares; bares; cinematógrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos; restaurantes; cabarets, y en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto. No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado.] (Texto según decreto 1670/74) y, en consecuencia, lo fija en la suma de ochenta pesos mensuales ($ 80.-) en atención a que esa es la cifra mínima actualizada del rubro 57 de la reglamentación, las característica de los distintos establecimientos y el mayor beneficio, directo o indirecto, que obtiene de la difusión. En la Sentencia se ha ponderado la prueba rendida que da cuenta de que la accionada cuenta con treinta y nueve sucursales con cinco cajas registradoras cada una y cuarenta y cuatro en que hay más cajas registradoras por encima de las cinco, totalizando la cantidad de doscientos ochenta y una, (ver fs. 198, anexo V).
A mérito de ello, se establece que el primer grupo de sucursales -de hasta cinco cajas
registradoras- abone el mínimo de ochenta pesos ($ 80.-) y las del segundo grupo -de más de
cinco cajas registradoras- pague por el excedente a razón de quince pesos ($ 15.-) por cada una
de ellas y por mes. A esas sumas el a quo las precisa tomando como parámetro lo que abonan
establecimientos del mismo giro, acorde se desprende del informe que se lee a fs. 131 y 223 en
relación a Leader Price y Libertad S. A.
X. 4. La queja fundada en que, en última instancia, debió imponerse el pago de una cantidad
similar a la que se paga a SADAIC o la que se abonó a la actora en el año mil novecientos noventa y nueve, carece de sustento ya que con idéntico criterio se podría determinar que cumpliera su obligación con el monto que satisface por sus sucursales de Salta o Tucumán que asciende a ciento cincuenta y nueve o ciento sesenta pesos ($ 159.- o $ 160.-), según la pericia contable de fs. 196. La resistencia al decisorio es a todas luces insuficiente. Por tal motivo, no se atiende.
XI. 1. Para la recurrente, no se ha demostrado que la difusión de la música reporta un destacado
beneficio para los locales.
XI. 2. En rigor de verdad, el judicante se limitó a manifestar que para disponer el pago de un
arancel superior al mínimo debía tenerse en cuenta, entre otros parámetros, “el mayor beneficio
directo o indirecto que de ello obtiene”, refiriéndose, claro está, a la difusión, (ver último párrafo de fs. 339).
Y, en ese orden de ideas, hay que señalar que a los fines de fijar el arancel nada ponderó el a quo respecto del beneficio, directo o indirecto, mayor o menor, simplemente tuvo en cuenta la cantidad de cajas registradoras -como más arriba se puso de relieve - que dan una pauta del flujo de clientes, mas no del beneficio.
En definitiva, en este acápite es ostensible que la apelante no podía encontrar agravio alguno.
XI. 3. Vinculado a la afirmación, respecto de las cajas registradoras, de que el número de estas
depende se define en función de planos y proyecciones o de exigencias municipales, que no
admiten la existencia de relación alguna para fijar un impuesto, tasa o retribución, teniendo en
cuenta, además, que muchas de las cajas registradoras no se utilizan nunca por razones
operativas, hay que destacar que se trata de una afirmación de la recurrente demostrando su
disconformidad con lo fallado, pero que no presenta ninguna relación con ello para enervar lo
dispuesto, máxime cuando no hay elemento de convicción que sirva de soporte a tal aserción.
XII. 1. En lo que atañe al repetido reproche de que el monto de la condena no puede establecerse de acuerdo a la cantidad de cajas, lo consignado más arriba, resulta suficiente para rechazar la queja por lo que aquellos argumentos deben tenerse por reproducidos.
XIII. 1. Respecto de la fecha de devengamiento de los aranceles y sus intereses, hay que partir de la base que se tie ne por demostrado el hecho de la difusión y agregar que nada, en concreto, impugnó la apelante respecto a la condena impuesta a entregar las planillas que establece el art.40 del decreto 41233/34.
XIII. 2. Viene a cuento lo de las planillas, pues en el sistema estas son de capital importancia.
Basta indicar que si el ordenamiento concede absoluta libertad para el uso de la obra intelectual
protegida, con la sola obligación por parte del usuario de declarar el uso que ha hecho de la obra. Si el usuario no informa se carece de información directa para establecer el arancel a distribuir entre los titulares de los derechos, sean estos artistas intérpretes y productores fonográficos. La planilla, en fin, cumple con dos fines respecto de la seguridad que con su presentación en tiempo y forma obtienen usuarios y protegidos, en torno a los importes que se deben abonar y se pueden percibir.
XIII. 3. Con buen criterio, el Inferior determinó el tiempo desde que la actora puede exigir el pago de los aranceles tomando como inicio del mismo, el del pago de la accionada a SADAIC por la utilización de fonogramas lo que ocurrió en marzo del año dos mil.
XIII. 4. Al ya transcripto art. 35 del decreto 41233/34, hay que sumar lo mandado por el art. 40
del mismo cuerpo normativo: [Quienes exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales de cualquier índole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los
directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el artículo 35 del presente decreto, deberán anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor de fonograma o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso.
Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, dentro de los
treinta días de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrán denunciar ante el Director General del
Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligación y el
responsable se hará pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo
Nacional de las Artes, que será encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos.
Quienes sustituyan en las planillas los títulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la
música de las obras o de los intérpretes principales o del productor del fonograma u omitan
mencionar una obra ejecutada o comunicada al público o introduzcan la mención de una obra no
ejecutada o comunicada al público o falseen de cualquier forma su contenido, se harán pasibles de las penas a que se refiere el artículo 71 de la ley.] (Texto según decreto 1670/74.).
Surge nítida la obligación de los usuarios de reproducciones de fonogramas, respecto de la
confección y entrega de planillas dentro de los treinta días de la fecha en que se efectúe la
ejecución o comunicación al público.
XIII. 5. Para redondear mi posición sobre este y los otros puntos en discusión, traigo en apoyo de la misma -ya que como dijera resulta de la corroboración de los hechos-, la cita doctrinaria
extraída de la obra “El derecho del autor en la Argentina” de Carlos A. Villalba y Delia Lipszyc, pág. 239 y siguientes, Ed. La Ley, Bs. As., 2.001.
Dicen estos autores:
Como consecuencia del decreto 1.670/74, los arts. 35 y 40 del decreto 41.233/34 (reglamentario de la ley 11.723) se refieren conjuntamente a los derechos de los distintos sectores interesados en la comunicación pública de fonogramas -autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas- pues dichas disposiciones adquirieron la siguiente estructura: el § 1 del art. 35 reafirma el derecho primordial de los autores;
el § 2 del mismo artículo establece que, además de los derechos de los autores y de los
intérpretes, los productores de fonogramas tendrán un derecho de remuneración por la ejecución pública de los fonogramas (... - “AADI-CAPIF c. Latakia S.R.L. y otro”, C4ªCC Córdoba, junio 9 - 1987, L.L., Córdoba 1988-1.030 (294-R). El tribunal estimó que, al probarse que la demandada realizó la difusión al público de obras interpretadas mediante discos, quedó demostrado que la parte actora, representante de intérpretes y productores fonográficos tiene derecho a cobrar los aranceles que fija la Secretaría de Prensa. - “AADI-CAPIF Asoc. Civil Recaudadora c. Hostal del Lago Salón sus prop. y otro”, CNC v., sala B, octubre 6-1997, L.L., 1998-D, 479. La sentencia cita lo expresado por la sala F de la misma Cámara en mayo 16-1983 en 'AADI-CAPIF c. Liga Naval Argentina”: “El Estado concede a todo el que desea utilizar los sonidos fonograbados una previa y amplia autorización legal para efectuar su uso, pero imponiendo a los usuarios el cumplimiento de dos obligaciones, a saber: a) proporcionar mediante planillas detalladas información sobre los fonogramas comunicados al público y b) abonar los aranceles reglamentados”, y continúa: “Es la contrapartida lógica y equitativa del derecho de los creadores que en un régimen estricto podrían a priori, impedir la utilización del disco a su gusto. De tal forma, al tiempo que se parte del criterio opuesto, el de que no pueden prohibir ni impedir la difusión del disco, se les reconoce el derecho a que el usuario les provea la información de lo utilizado, y a que se les abone un arancel”. - “AADICAPIF
Asociación Civil Recaudadora c. Héctor Cavallero Producciones S. A. y otra”, CNCiv., sala E,
marzo S- 1997, J.A., 1998-IV-279. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda de cobro pese a que, como señala el tribunal de alzada, la situación en que las grabaciones musicales se difunden al solo efecto de amenizar la espera del público hasta la salida de un artista cuya actuación “en vivo” es la parte sustancial del espectáculo, no se encuentra contemplada en la reglamentación de los cánones que deben abonarse, existiendo, en consecuencia, un vacío legal que debe ser llenado por el juzgador (art. 15 del Código Civil), para lo cual podrá echar mano a las soluciones alcanzadas en s ituaciones análogas (arg. art. 16 Código Civil), haciendo aplicación de la prerrogativa que contiene el art. 165 del Código Procesal. - “AADI-CAPIF Asoc. Civil Recaud. c. Propietarios Hotel Alpino” (expte. 73.652), CNCiv., sala G, octubre 1- 1990. Se demandó el cobro de los aranceles correspondientes a la difusión pública de grabaciones fonográficas en el establecimiento hotelero de la accionada, cuyo sonido se reproducía y comunicaba a la clientela por medio de altavoces ubicados en las habitaciones y en los lugares de recepción y circulación del edificio. Al hacer lugar a la demanda el tribunal de alzada sostuvo: “el aprovechamiento económico de la difusión musical forma parte de la totalidad de la explotación hotelera, según los términos de la normativa que alude incluso a un 'beneficio indirecto' derivado de la utilización pública, cualquiera sea el medio de comunicación, sea directo o indirecto. La amplitud de la regulación sólo se encuentra limitada, en principio, por el propio texto que excluye la compensación cuando se trate de utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado (tercer párrafo del art. 35 del decreto 41.233/34 según texto establecido por decreto 1.670/74). De allí que pueda extenderse la exención al supuesto de una utilización 'doméstica' pero no a los casos de establecimientos que facturan la utilización dentro del concepto “alojamiento, bar y confitería en las respectivas habitaciones”. -”AADI-CAPIF ACR. c. Casal, Walter A. y otro”, CCivil y Com., Lomas de Zamora, sala II, marzo 26-1998, L.L.B.A. 1999-489. En la especie, el comercio de los demandados se habilitó por el rubro “video bar”, lo cual, a criterio del tribunal, proporciona un inequívoco elemento en orden a caracterizar las notas dominantes de la explotación, de lo cual se infiere, con razonable certeza, que la actividad era desarrollada mediante la utilización del producto artístico inherente al negocio, sea cual fuere el conducto por el cual se emite, teniendo en cuenta que “la permanencia no es un recaudo que nacida sobre la legitimidad del reclamo, toda vez que basta una utilización
'ocasional' directa o indirecta del fonograma”. En consecuencia, se consideró legítimo el reclamo
del pago de los derechos efectuado por AADI-CAPIF), y el § 3 de la norma en cuestión establece una limitación: “No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado”.
El art. 40 impone a quienes exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales o de otra índole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los establecimientos usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el art. 35 del mismo decreto, la obligación de “anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor de fonogramas o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso”. La norma aclara cuáles son las indicaciones que deben contener las planillas y establece una penalidad en caso de incumplimiento (“Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, dentro de los treinta días de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrán denunciar ante el Director General del Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligación y el responsable se hará pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo Nacional de las Artes, que será encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos”)..
El mismo art. 40 establece cuales serán las consecuencias de la adulteración de las planillas:
“Quienes sustituyan en las planillas los títulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la
música de las obras o de los intérpretes principales o del productor del fonograma u omitan
mencionar una obra ejecutada o comunicada al público o introduzcan la mención de una obra no
ejecutada o comunicada al público o falseen de cualquier forma su contenido, se harán pasibles de las penas a que se refiere el art. 71 de la ley”. Esta penalización obedece a que la acción de
adulterar las planillas importa, por un lado, el desapoderamiento económico de los titulares de los distintos sectores interesados en la recaudación y, por el otro, la atribución indebida a un tercero; adicionalmente, se alteran las consecuencias que se derivan de las mediciones de audiencia que inciden en el reparto de sumas recaudadas cuando la individualización de los autores es imposible (obras no identificadas -ONI-) y cuya asignación se realiza en función de los promedios de los ingresos por la explotación de las obras. La obligación de pago de una remuneración por el uso de música grabada obliga al usuario a realizar una determinación del uso de obras ejecutadas así como su consecuencia de entregar planillas. El incumplimiento trae como consecuencia que el usuario se encuentre en mora y adeude intereses (“AADI-CAPIF, Sociedad Civil Recaudadora c. Establecimientos Kronos y otro”, CNCiv.,
sala M, marzo 18-1998, L.L., 1998-D, 488: “Una vez acreditado que se han usado obras, la
obligación que se impone a los usuarios de declarar las obras que se utilizan se establece en
defensa de los mismos y de la entidad de gestión que sin las mismas no estaría en condiciones de establecer los importes. El incumplimiento de la mencionada obligación legal constituye en mora al obligado el que no puede usarlo como sustento de sus defensas. Una consecuencia de lo antedicho es la obligación del pago de intereses desde el momento en que fueron devengados sin que pueda quedar en mejores condiciones que el usuario que declaró el uso y pagó regularmente. Teniendo en cuenta que la demandada no declaró haber cesado en la actividad, ni entregó las planillas respectivas, es deudora de lo que le reclama la accionante hasta la sentencia”).
El decreto 1.671/74, al establecer la representatividad de AADI para percibir y administrar las
retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723 en favor de los artistas intérpretes o
ejecutantes (art. 1º) y la representatividad de CAPIF respecto de los productores de fonogramas (art. 2º), dispuso que dichas retribuciones serían fijadas por medio un régimen de tarifas establecidas con la aprobación del Estado (art. 40) (“AADI-CAPIF c. Costa, Juana”, CNCiv., sala C, noviembre 3-1983, L.L., 1984-B, 419: “La compensación equitativa que menciona la actora surge de la tarifa legal y de su reajuste a partir de la exigencia de la obligación. Esa tarifa fue fijada con intervención de la actora, como surge del decreto 1671/74, y la resolución que fije su consecuencia. No puede decirse, por tanto, que fuera irracional, inadecuada e injusta, si fue en su momento establecida con la conformidad de todos los interesados, o en todo caso, impuesta por el Estado atendiendo a un criterio de justicia y de equilibrio que no es posible rectificar por vía judicial”. “Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro”, CS, agosto 20-1998, E.D., 179-518: “6º [..1 el hecho de que el Poder Ejecutivo haya fijado aranceles y dispuesto la creación de una asociación civil con personería propia para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11. 723, ha importado establecer un sistema que posibilita el ejercicio del derecho que se procura resguardar mediante el régimen legal y no a impedirlo, pues la utilización de los fonogramas musicales -dadas las modalidades técnicas actuales- se hace en los más variados ambientes públicos y resulta prácticamente imposible para los titulares de los derechos intelectuales pactar la retribución que legalmente les corresponde con cada uno de los usuarios y, en caso de desacuerdo, tener que acudir a la justicia”). Los usuarios están obligados a abonar tantos aranceles como correspondan de acuerdo a las explotaciones que se realicen de la comunicación pública, porque la mencionada obligación nace como contrapartida del derecho del intérprete y del productor de fonogramas, como derecho erga omnes y no erga uno como en el caso de los contratos. Así, en la acción dirigida por AADI-CAPIF A.C.R. contra la empresa Verde Nieve S. A., el tribunal afirmó que tanto el arancel como el contrato han sido claros en el sentido de que la obligación de las empresas que explotan la comunicación programada de música por cable y la explotación de la música realizada por un negocio con acceso al público son distintas cualquiera sea la forma en que se las haya seleccionado (“AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Verde Nieve S. A., CNC!v., sala A, agosto 31-1994, L.L., 1995-B, 325. En la especie, la titular de un restaurante que propalaba música grabada, que le proporciona a su vez una empresa especializada denominada “Hilo Musical S. A.”, fue demandada por cobro de los correspondientes aranceles. La accionada alegó que no era ella la obligada al pago si no la empresa de “música funcional” que le suministraba la música por cable. El tribunal hace lugar a la demanda por ser el restaurante el que realizaba la difusión pública, independientemente del modo en que obtenía el repertorio de música grabada, y señala con acierto que la acción deducida por AADICAPIF tiende a percibir la retribución correspondiente a los aranceles que se adecuen al tipo de explotación y que el deudor no puede ser otro que el titular de la explotación comercial -en el caso el restaurante- en razón de que el mismo es la persona que, según el art. 1 del decreto 1.670/74, obtiene un beneficio indirecto por la utilización pública de las interpretaciones grabadas. Cita un precedente del mismo tribunal en el que resolvió que la emisión efectuada por “Hilo Musical S. A.” no libra del arancel que particularmente le corresponde por la música que se escucha en el restaurante, dado que precisamente esta circunstancia lo califica corno beneficiario de ese servicio en orden a los mejores réditos que virtualmente le confiere su explotación mercantil. Distinta es la hipótesis que regula la actividad de las empresas que se dedican a la provisión y explotación del servicio denominado “música funcional” dado que esa actividad realiza un negocio independiente y por ello se encuentra alcanzada por un rubro distinto del arancel (rubro 52). Como destaca la sentencia, las empresas que suministran música funcional explotan interpretaciones grabadas y por esta actividad deben abonar una remuneración individualizada; si el usuario los comunica al público es a su vez responsable, a diferencia de otro usuario que sólo utiliza la música para su uso personal. Esta situación, afirma el tribunal, se corresponde con otras similares como la de los salones donde se encuentran emplazados televisores o radioreceptores en los que la obligación del lugar de reunión o salón y el de la radiodifusora son paralelas ...).
XIII. 6. Por imperio de las normas citadas, la suma de condena por la que ha de prosperar la
demanda devenga intereses. Tratándose de un supuesto de mora legal, ella debe considerarse operada en el momento de la utilización del fonograma, lo que torna innecesaria cualquier interpelación anterior. Es que la obligación nace cuando voluntariamente el propietario del local decide reproducir los fonogramas, generando así la virtual imposibilidad del acreedor de conocer la fecha de nacimiento del crédito, de modo que exigir requerimiento previo como si se tratara de un crédito común convertiría en letra muerta la especial protección del derecho intelectual, (cf.: Cám. Nac. Civil, Sala I, “AADI CAPIF ACR c. M5 S. A.”, Recurso nº 1076876). Este precedente es similar a aquel en que se le impusiera la condena al Establecimientos Kronos y mencionara en el punto anterior, (cf.: mi voto en “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora v. Mikha y otro”, Sentencia nº 152 del trece de septiembre del dos mil cuatro, Citar Lexis Nº 70020197).
XIII. 7. Consiguientemente, la demanda debe prosperar por la suma que fijara el a quo y e se
capital generara un interés desde la ocurrencia de la mora, tal como se ha decidido.
XIV. 1. Como último cargo, también subsidiario como todos los que no han tenido que ver con los dos primeros referidos a la inconstitucionalidad de las normas aplicadas y la derogación de las mismas, se queja la apelante de la base tenida en cuenta para la regulación de los honorarios de los letrados de la parte adversaria, asegurando que a ella se llega por haberse adoptado un monto incorrecto y que tal circunstancia debe ser corregida por inferirle un daño patrimonial.
XIV. 2. Ciertamente, no puede tomarse como agravio esta manifestación que no contiene, si
quiera, una referencia concreta a la que debe ser, desde su punto de vista, la cantidad a tener en cuenta para determinar los estipendios.
Por tal motivo, el reclamo no merece atención.
XV. Por las razones expuestas, me pronuncio por la negativa.
Así voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Por considerar correctos los fundamentos dados por el Sr. Vocal de primer voto en igual
sentido me expido.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO dijo:
Propongo que se rechace el recurso de apelación de Disco S. A. y, en consecuencia, se confirme en todas sus partes la Sentencia opugnada, con costas a cargo de la recurrente vencida, y se regulen los honorarios de la Dra. Dora Liz Ardel en la suma de pesos noventa y cinco mil setecientos cuarenta y tres con veinte centavos ($95.743,20) que equivalen al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que fuera motivo de discusión en la Alzada, por la labor desplegada en esta Sede, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25, 34, 36, 37, 29 y conc. de la ley 8.226).
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Adhiero a los dichos del Señor Vocal preopinante votando en igual sentido.
Por ello;
Se Resuelve:
Rechazar el recurso de apelación de Disco S. A. y, en consecuencia, confirmar en todas sus
partes la Se ntencia opugnada, con costas a cargo de la recurrente vencida.
Regular los honorarios de la Dra. Dora Liz Ardel en la suma de pesos noventa y cinco mil
setecientos cuarenta y tres con veinte centavos ($95.743,20) que equivalen al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que fuera motivo de discusión en la Alzada, por la labor desplegada en esta Sede, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25, 34, 36, 37, 29 y conc. de la ley 8.226).
Protocolícese, hágase saber y bajen.
20061123
20060919
Causa Contravencional Nº 4493, "G.F.H. s/ infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73"
Necochea, 4 de Septiembre de 2006.-
AUTOS Y VISTOS:-
La presente causa contravencional que lleva el Nº 4493 y que se sigue a G.F.H. por la presunta infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73.-
Y CONSIDERANDO:-
1.- Que de acuerdo al acta de procedimientos obrante a fs. 1, resulta que siendo las 18.00 horas del 28 de Enero de 2006, resulta que personal policial que recorría la jurisdicción en prevención de las faltas y delitos, es interceptado a la altura de avenida 2 y Pinolandia por un ciudadano que se identificó como R. N., vecino de la localidad de Chacabuco, quien conducía un automóvil Ford K, dominio ......., quien da cuenta que pocos momentos antes una camioneta marca Ford F-100, color clara, lo había embestido en la parte trasera de su rodado.-
Que justamente la aludida camioneta se encontraba estacionada en las inmediaciones, con el motor apagado, logrando identificar al conductor como G. H., constatando al bajar que de su boca salía un fuerte aliento etílico, como así también que no podía mantener la estabilidad, razón por la cual se procede a labrar la infracción cabeza de estas actuaciones.-
De acuerdo al informe elaborado por la Dra. C. M. Delgiorgio a los pocos minutos de la interceptación del causante, se determinó que presentaba signos de intoxicación etílica, incoordinación motriz manifiesta en la imposibilidad de mantenerse erguido, con marcha zigzageante y signo de Romberg positivo, con congestión conjuntival y facial y aliento etílico, siendo que el estado descripto corresponde a una intoxicación etílica de segundo grado.-
2.- Comenzaremos recordando que el artículo 72 del Decreto Ley 8031/73 reza: "Será sancionado con pena de multa del quince (15) al cuarenta (40) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y arresto de hasta cuarenta (40) días, el que transite o se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugar público o abierto al público. La pena se duplicará si se ocasionare molestias a los demás".-
Dejaremos constancia asimismo que la aludida disposición se encuentra inserta en el Capítulo III del Código Contravencional, que contempla las faltas "contra la moralidad pública y las buenas costumbres".-
Continuando con la reseña de disposiciones que deben ser tomadas en consideración para resolver esta cuestión, debe señalarse que el artículo 19 de la Constitución Nacional dispone que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".-
3.- La cláusula precedentemente consignada es la base ideológica del resto del programa constitucional y una de las columnas sobre la cual se apoya la estructura del documento histórico, sentando dos pautas fundamentales: a) que las únicas conductas de los hombres susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados (criminalización, contravencionalización) son aquellas que ocasionan una lesión (o al menos la puesta en peligro) de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas, y b) que el Estado no puede imponer al resto de la sociedad un modelo moral al cual deban ajustarse los individuos.-
Desde dicha inteligencia, la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, solo puede ser agresivo para quien lo sufre.- De tal modo que la acción de beber, moderadamente o en exceso, forma parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio, y por tanto completamente amparado por el principio de reserva del artículo 19 constitucional.-
A este respecto María Graciela Cortázar ("Los Delitos veniales", Editorial de la Universidad Nacional del Sur, p. 98/99) ha dicho: "En relación al bien pretendidamente tutelado, la moral, que no es uniforme ni constante, sino variable, fundado esto en el relativismo cultural, no es única sino plural, por lo que no es sometible al poder represivo del Estado, a través del Derecho Penal, con lo que se abriría una puerta para la moral del Estado. Respeto de la moralidad, que es una entidad subjetiva y axiológica de las personas, y no una cualidad de las acciones o las cosas, no puede demostrarse fáctica ni lógicamente una relación de causalidad entre la conducta descripta por este tipo, y la vulneración de este bien jurídico, ya que él no es otra cosa que la valoración o la forma de ver, apreciar, las supuestas conductas enumeradas en este artículo 72. "Transitar ebrio", o "presentarse ebrio en lugar público", o "embriagarse", no es contrario a la moral pública, sino contrario a determinada norma moral, de un determinado grupo de personas, en algún momento de la vida de éstas. Respecto a "las buenas costumbres" mencionadas también en el título del capítulo 3, usualmente se las caracteriza como la reiteración de conductas en el tiempo, por determinado grupo social y que reviste para él una cuestión de identidad, por lo que están al margen de crítica moral, no pudiendo calificarse de buenas o malas, términos éstos reservados a expresiones de connotación moral, ya que existen por sí mismas y no porque deban existir".
En esta misma dirección del pensamiento se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones de Azul ("Flamenco, Alberto Ignacio s.Inf. art. 72 ley 8031", 30/10/97, reg. 271): "...el concepto de "buenas costumbres", sólo se relaciona con la moral pública en la medida que la "mala costumbre" afecte derechos de terceros o a la "ética colectiva en que aparecen custodiados bienes de terceros" (Bacqué, citado por Nino en la obra antes cit.) y no cuando sólo se vincula con otros aspectos, tales como el buen gusto individual y la estética. No siempre el calificativo de bondad o maldad va asociado a cuestiones o circunstancias de índole moral. Una costumbre (reiteración de actos por un número indeterminado de personas durante un apreciable período de tiempo) no solo puede ser buena o mala desde el punto de vista ético, también puede serlo en relación con la armonía, el gusto o la estética resultando neutra o indiferente a lo moral. Esto es lo que aprecio de una ebriedad considerada como una mala costumbre, cuando sólo se manifiesta por exteriorizaciones sólo afectantes de algún gusto personal o individual o de determinada armonía en los desplazamientos. En tal caso, que resulta el de autos, aparece bien claro que no se da afectación alguna de derechos de terceros (no existe un derecho a que los demás caminen o se movilicen cadenciosa y armoniósamente), ni al orden o la moral pública".-
Lo cierto es que el tipo contravencional en cuestión, del modo en que se encuentra pergeñado, abreva directamente en las fuentes del derecho contravencional de autor, donde lo que importa no es la lesividad o peligro de las acciones, sino el modo de ser de las personas. Así como para esta concepción del derecho no existen individuos que se apoderan de objetos total o parcialmente ajenos, sino ladrones, ni personas que matan a otras, sino asesinos, del mismo modo, para este derecho contravencional de autor no hay sujetos que en estado de ebriedad pueden realizar una contravención, sino ebrios -por no decir lisa y llanamente borrachos-contravencionalizables.
Este derecho contravencional -el del Decreto Ley 8031/73 en este tramo de su texto- difícilmente perseguirá (la experiencia lo demuestra) a aquél individuo bien vestido, con un trabajo rentable, integrante de una familia, pero que no obstante se embriaga en una fiesta y si mal no viene ocasiona escándalos y destrozos. Su objetivo está encaminado a la represión de los borrachos pobres, molestos a la vista de la sociedad, y que -si se pudiera agregar en reemplazo de lo que por pudor omite decir la ley- también son sucios, malolientes y desarrapados. Este es el verdadero prototipo de ebrio contravencionalizable por el Código de Faltas bonaerense.-
Analizada la cuestión desde otro ángulo: ¿cuál sería la razón para la contravencionalización de la ebriedad? ¿cuáles los motivos de su elección? No se advierten razones valederas para que la ley opte por la represión de la ebriedad, presuntamente por resultar agresiva a la moralidad pública y las buenas costumbres, y no haga lo propio con la obesidad, o con los que sufren bulimia y anorexia, o con los que padecen insomnio, y así sucesivamente una serie interminable de supuestos, completamente inocuos para terceros y únicamente lesivos para quien los padece. Se insiste, la elección -al igual que con el caso de la prostitución, la homosexualidad, la vagancia y la mendicidad- es totalmente prejuiciosa y discriminadora.-
Si bien lo antedicho es suficiente para fulminar de inconstitucionalidad al tipo contravencional de la ebriedad, no puede dejar de reiterarse que la ley incurre en otra imprecisión y vaguedad al no establecer con la certeza necesaria el grado de ebriedad idóneo para ingresar en las áreas punibles, ya que como es obvio, no puede ser lo mismo aquel que se ha pasado en unas copas, pero que de cualquier modo se encuentra en completo control de su persona, que aquel que se desplaza arrastrándose por las calles, insultando y desafiando al resto de los peatones.-
Aún en cualesquiera de los casos, la contravencionalización del estado de ebriedad abre un serio interrogante en punto a la posibilidad de sancionar a personas que cuando están incursas en el supuesto punible, pueden encontrarse en estado de inimputabilidad por una alteración morbosa de las facultades, como lo es un alcoholismo grave y profundo. A pesar que el artículo 19 del Código de Faltas bonaerense pretende excluir a los individuos en estado de embriaguez de los alcances de la inimputabilidad, la ley provincial no puede derogar ni modificar la ley nacional, mucho menos aún en perjuicio de los intereses del sujeto sometido a proceso.-
Otro de los rasgos de verdadera perversidad de la ley, destinada a ejercer un fuerte control social de los marginados, lo es la penalidad prevista. Admitir la posibilidad que un ebrio deba permanecer hasta cuarenta días arrestado por el sólo hecho de embriagarse, o que aún, ese encierro ilegítimo se pueda extender hasta los ochenta días en caso de ocasionar molestias a los demás, puede ser definido -sin lugar a dudas- como una verdadera pena cruel e infamante, inaceptable para un orden jurídico democrático y republicano.-
No hay forma alguna de admitir la contravencionalización de la ebriedad, pero aún dentro de ese errado paradigma, resultaba más tolerable la forma en que se contravencionalizaba a la ebriedad con el régimen vigente con anterioridad al actual Código de Faltas, el cuál sólo preveía conducir al ebrio hasta la dependencia policial -supuestamente hasta que se le pasase la borrachera- y la aplicación de una multa. Lo cual no implica dejar de señalar la irracionalidad de la ley en cuanto disponía conducir al ebrio a una dependencia policial, en vez de hacerlo a un establecimiento sanitario, donde se le pudiesen brindar los auxilios necesarios para su recuperación.
Concluyo entonces que la disposición imputada (infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73) es inconstitucional, lo que así debe declararse, sobreseyendo al señor G.F.H.-
4.- No obstante lo precedentemente analizado (la imposibilidad constitucional de contravencionalizar los estados de ebriedad), considero que es posible que el señor G.F.H. pudiese haber incurrido en infracción al artículo 93 de la Ley 11.430 (conducción de vehículo automotor en estado de alcoholemia positiva), conducta que en principio se encontraría comprendida dentro de las previsiones del art. 111.1 del citado Código de Tránsito (haber puesto en riesgo cierto a la seguridad pública al embestir a otro rodado).-
Corresponde en consecuencia girar copias certificadas de estas actuaciones al Juzgado de Faltas municipal a los fines que estimaren corresponder.-
Por lo que SE RESUELVE:-
I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 72 del Decreto Ley 8031/73 (art. 19 Constitución Nacional).-
II.- SOBRESEER al señor G.F.H., argentino, soltero, de 32 años de edad, desocupado, domiciliado en calle ... Nº .... de Necochea y titular del D.N.I. Nº ......... por la posible infracción al art. 72 del Decreto Ley 8031/73, hecho verificado el 28 de Enero de 2006 en Necochea (art. 323.2 C.P.P.; arts. 3 y 137 Decreto Ley 8031/73).-
III.- GIRAR copias certificadas de estas actuaciones al Juzgado de Faltas municipal a los fines que estimen corresponder (arts. 93 y 111.1 Ley 11.430).-
Regístrese. Notifíquese.
FDO: Mario Alberto Juliano. Juez Correccional Subrogante
AUTOS Y VISTOS:-
La presente causa contravencional que lleva el Nº 4493 y que se sigue a G.F.H. por la presunta infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73.-
Y CONSIDERANDO:-
1.- Que de acuerdo al acta de procedimientos obrante a fs. 1, resulta que siendo las 18.00 horas del 28 de Enero de 2006, resulta que personal policial que recorría la jurisdicción en prevención de las faltas y delitos, es interceptado a la altura de avenida 2 y Pinolandia por un ciudadano que se identificó como R. N., vecino de la localidad de Chacabuco, quien conducía un automóvil Ford K, dominio ......., quien da cuenta que pocos momentos antes una camioneta marca Ford F-100, color clara, lo había embestido en la parte trasera de su rodado.-
Que justamente la aludida camioneta se encontraba estacionada en las inmediaciones, con el motor apagado, logrando identificar al conductor como G. H., constatando al bajar que de su boca salía un fuerte aliento etílico, como así también que no podía mantener la estabilidad, razón por la cual se procede a labrar la infracción cabeza de estas actuaciones.-
De acuerdo al informe elaborado por la Dra. C. M. Delgiorgio a los pocos minutos de la interceptación del causante, se determinó que presentaba signos de intoxicación etílica, incoordinación motriz manifiesta en la imposibilidad de mantenerse erguido, con marcha zigzageante y signo de Romberg positivo, con congestión conjuntival y facial y aliento etílico, siendo que el estado descripto corresponde a una intoxicación etílica de segundo grado.-
2.- Comenzaremos recordando que el artículo 72 del Decreto Ley 8031/73 reza: "Será sancionado con pena de multa del quince (15) al cuarenta (40) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y arresto de hasta cuarenta (40) días, el que transite o se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugar público o abierto al público. La pena se duplicará si se ocasionare molestias a los demás".-
Dejaremos constancia asimismo que la aludida disposición se encuentra inserta en el Capítulo III del Código Contravencional, que contempla las faltas "contra la moralidad pública y las buenas costumbres".-
Continuando con la reseña de disposiciones que deben ser tomadas en consideración para resolver esta cuestión, debe señalarse que el artículo 19 de la Constitución Nacional dispone que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".-
3.- La cláusula precedentemente consignada es la base ideológica del resto del programa constitucional y una de las columnas sobre la cual se apoya la estructura del documento histórico, sentando dos pautas fundamentales: a) que las únicas conductas de los hombres susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados (criminalización, contravencionalización) son aquellas que ocasionan una lesión (o al menos la puesta en peligro) de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas, y b) que el Estado no puede imponer al resto de la sociedad un modelo moral al cual deban ajustarse los individuos.-
Desde dicha inteligencia, la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, solo puede ser agresivo para quien lo sufre.- De tal modo que la acción de beber, moderadamente o en exceso, forma parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio, y por tanto completamente amparado por el principio de reserva del artículo 19 constitucional.-
A este respecto María Graciela Cortázar ("Los Delitos veniales", Editorial de la Universidad Nacional del Sur, p. 98/99) ha dicho: "En relación al bien pretendidamente tutelado, la moral, que no es uniforme ni constante, sino variable, fundado esto en el relativismo cultural, no es única sino plural, por lo que no es sometible al poder represivo del Estado, a través del Derecho Penal, con lo que se abriría una puerta para la moral del Estado. Respeto de la moralidad, que es una entidad subjetiva y axiológica de las personas, y no una cualidad de las acciones o las cosas, no puede demostrarse fáctica ni lógicamente una relación de causalidad entre la conducta descripta por este tipo, y la vulneración de este bien jurídico, ya que él no es otra cosa que la valoración o la forma de ver, apreciar, las supuestas conductas enumeradas en este artículo 72. "Transitar ebrio", o "presentarse ebrio en lugar público", o "embriagarse", no es contrario a la moral pública, sino contrario a determinada norma moral, de un determinado grupo de personas, en algún momento de la vida de éstas. Respecto a "las buenas costumbres" mencionadas también en el título del capítulo 3, usualmente se las caracteriza como la reiteración de conductas en el tiempo, por determinado grupo social y que reviste para él una cuestión de identidad, por lo que están al margen de crítica moral, no pudiendo calificarse de buenas o malas, términos éstos reservados a expresiones de connotación moral, ya que existen por sí mismas y no porque deban existir".
En esta misma dirección del pensamiento se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones de Azul ("Flamenco, Alberto Ignacio s.Inf. art. 72 ley 8031", 30/10/97, reg. 271): "...el concepto de "buenas costumbres", sólo se relaciona con la moral pública en la medida que la "mala costumbre" afecte derechos de terceros o a la "ética colectiva en que aparecen custodiados bienes de terceros" (Bacqué, citado por Nino en la obra antes cit.) y no cuando sólo se vincula con otros aspectos, tales como el buen gusto individual y la estética. No siempre el calificativo de bondad o maldad va asociado a cuestiones o circunstancias de índole moral. Una costumbre (reiteración de actos por un número indeterminado de personas durante un apreciable período de tiempo) no solo puede ser buena o mala desde el punto de vista ético, también puede serlo en relación con la armonía, el gusto o la estética resultando neutra o indiferente a lo moral. Esto es lo que aprecio de una ebriedad considerada como una mala costumbre, cuando sólo se manifiesta por exteriorizaciones sólo afectantes de algún gusto personal o individual o de determinada armonía en los desplazamientos. En tal caso, que resulta el de autos, aparece bien claro que no se da afectación alguna de derechos de terceros (no existe un derecho a que los demás caminen o se movilicen cadenciosa y armoniósamente), ni al orden o la moral pública".-
Lo cierto es que el tipo contravencional en cuestión, del modo en que se encuentra pergeñado, abreva directamente en las fuentes del derecho contravencional de autor, donde lo que importa no es la lesividad o peligro de las acciones, sino el modo de ser de las personas. Así como para esta concepción del derecho no existen individuos que se apoderan de objetos total o parcialmente ajenos, sino ladrones, ni personas que matan a otras, sino asesinos, del mismo modo, para este derecho contravencional de autor no hay sujetos que en estado de ebriedad pueden realizar una contravención, sino ebrios -por no decir lisa y llanamente borrachos-contravencionalizables.
Este derecho contravencional -el del Decreto Ley 8031/73 en este tramo de su texto- difícilmente perseguirá (la experiencia lo demuestra) a aquél individuo bien vestido, con un trabajo rentable, integrante de una familia, pero que no obstante se embriaga en una fiesta y si mal no viene ocasiona escándalos y destrozos. Su objetivo está encaminado a la represión de los borrachos pobres, molestos a la vista de la sociedad, y que -si se pudiera agregar en reemplazo de lo que por pudor omite decir la ley- también son sucios, malolientes y desarrapados. Este es el verdadero prototipo de ebrio contravencionalizable por el Código de Faltas bonaerense.-
Analizada la cuestión desde otro ángulo: ¿cuál sería la razón para la contravencionalización de la ebriedad? ¿cuáles los motivos de su elección? No se advierten razones valederas para que la ley opte por la represión de la ebriedad, presuntamente por resultar agresiva a la moralidad pública y las buenas costumbres, y no haga lo propio con la obesidad, o con los que sufren bulimia y anorexia, o con los que padecen insomnio, y así sucesivamente una serie interminable de supuestos, completamente inocuos para terceros y únicamente lesivos para quien los padece. Se insiste, la elección -al igual que con el caso de la prostitución, la homosexualidad, la vagancia y la mendicidad- es totalmente prejuiciosa y discriminadora.-
Si bien lo antedicho es suficiente para fulminar de inconstitucionalidad al tipo contravencional de la ebriedad, no puede dejar de reiterarse que la ley incurre en otra imprecisión y vaguedad al no establecer con la certeza necesaria el grado de ebriedad idóneo para ingresar en las áreas punibles, ya que como es obvio, no puede ser lo mismo aquel que se ha pasado en unas copas, pero que de cualquier modo se encuentra en completo control de su persona, que aquel que se desplaza arrastrándose por las calles, insultando y desafiando al resto de los peatones.-
Aún en cualesquiera de los casos, la contravencionalización del estado de ebriedad abre un serio interrogante en punto a la posibilidad de sancionar a personas que cuando están incursas en el supuesto punible, pueden encontrarse en estado de inimputabilidad por una alteración morbosa de las facultades, como lo es un alcoholismo grave y profundo. A pesar que el artículo 19 del Código de Faltas bonaerense pretende excluir a los individuos en estado de embriaguez de los alcances de la inimputabilidad, la ley provincial no puede derogar ni modificar la ley nacional, mucho menos aún en perjuicio de los intereses del sujeto sometido a proceso.-
Otro de los rasgos de verdadera perversidad de la ley, destinada a ejercer un fuerte control social de los marginados, lo es la penalidad prevista. Admitir la posibilidad que un ebrio deba permanecer hasta cuarenta días arrestado por el sólo hecho de embriagarse, o que aún, ese encierro ilegítimo se pueda extender hasta los ochenta días en caso de ocasionar molestias a los demás, puede ser definido -sin lugar a dudas- como una verdadera pena cruel e infamante, inaceptable para un orden jurídico democrático y republicano.-
No hay forma alguna de admitir la contravencionalización de la ebriedad, pero aún dentro de ese errado paradigma, resultaba más tolerable la forma en que se contravencionalizaba a la ebriedad con el régimen vigente con anterioridad al actual Código de Faltas, el cuál sólo preveía conducir al ebrio hasta la dependencia policial -supuestamente hasta que se le pasase la borrachera- y la aplicación de una multa. Lo cual no implica dejar de señalar la irracionalidad de la ley en cuanto disponía conducir al ebrio a una dependencia policial, en vez de hacerlo a un establecimiento sanitario, donde se le pudiesen brindar los auxilios necesarios para su recuperación.
Concluyo entonces que la disposición imputada (infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73) es inconstitucional, lo que así debe declararse, sobreseyendo al señor G.F.H.-
4.- No obstante lo precedentemente analizado (la imposibilidad constitucional de contravencionalizar los estados de ebriedad), considero que es posible que el señor G.F.H. pudiese haber incurrido en infracción al artículo 93 de la Ley 11.430 (conducción de vehículo automotor en estado de alcoholemia positiva), conducta que en principio se encontraría comprendida dentro de las previsiones del art. 111.1 del citado Código de Tránsito (haber puesto en riesgo cierto a la seguridad pública al embestir a otro rodado).-
Corresponde en consecuencia girar copias certificadas de estas actuaciones al Juzgado de Faltas municipal a los fines que estimaren corresponder.-
Por lo que SE RESUELVE:-
I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 72 del Decreto Ley 8031/73 (art. 19 Constitución Nacional).-
II.- SOBRESEER al señor G.F.H., argentino, soltero, de 32 años de edad, desocupado, domiciliado en calle ... Nº .... de Necochea y titular del D.N.I. Nº ......... por la posible infracción al art. 72 del Decreto Ley 8031/73, hecho verificado el 28 de Enero de 2006 en Necochea (art. 323.2 C.P.P.; arts. 3 y 137 Decreto Ley 8031/73).-
III.- GIRAR copias certificadas de estas actuaciones al Juzgado de Faltas municipal a los fines que estimen corresponder (arts. 93 y 111.1 Ley 11.430).-
Regístrese. Notifíquese.
FDO: Mario Alberto Juliano. Juez Correccional Subrogante
20060914
DECRETO 222/03
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NOMBRAMIENTO DE MINISTROS. PROCEDIMIENTO B.O. 20/06/2003
Buenos.Aires., 19 de junio de 2003
VISTO
el artículo 99, inciso 4, de la Constitución de la Nación Argentina,
y CONSIDERANDO:
Que en el artículo citado se determina que el Presidente de la Nación Argentina tiene la atribución de nombrar a los magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
Que es pertinente que el ejercicio de esta facultad por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL sea reglamentada estableciendo parámetros a tener en cuenta para mejor selección del candidato propuesto de modo que su designación contribuya de modo cierto en aporte a un efectivo mejoramiento del servicio de justicia, cuya garantía debe el Estado proveer a los ciudadanos, al fortalecimiento del sistema republicano y al incremento de la calidad institucional.
Que resulta necesario tener presente, a la hora del ejercicio de tal facultad, las circunstancias atinentes a la composición general del Alto Cuerpo en cuanto a diversidades de género, especialidades profesionales e integración con un sentido regional y federal.
Que a ello deben sumarse los requisitos relativos a la integridad moral e idoneidad técnica y el compromiso con la democracia y la defensa de los derechos humanos que el o los postulantes deben reunir.
Que para mejor cumplimiento de las finalidades indicadas resulta conveniente posibilitar, con la conformidad expresa de quien o quienes resulten motivo de solicitud de acuerdo, la acreditación de aspectos relativos a su trayectoria profesional y académica, los compromisos públicos y privados que tuvieren, la concurrencia de los requisitos establecidos en la Ley de Etica de la Función Pública y del cumplimiento de sus respectivas obligaciones impositivas.
Que corresponde también crear los mecanismos que permitan a los ciudadanos, individual o colectivamente, a los colegios y a las asociaciones que agrupan a sectores del ámbito profesional, académico o científico de que se trata, a las organizaciones no gubernamentales con interés y acciones en el tema, hacer conocer en forma oportuna sus razones, puntos de vista y objeciones que pudieran tener respecto del nombramiento a producir.
Que resulta conveniente adoptar un procedimiento que ordene y acote en un tiempo prudencial el ejercicio de los derechos de participación de los ciudadanos en el manejo de las cuestiones públicas de interés que esta reglamentación busca instrumentar.
Que el procedimiento así reglado y los dispositivos del presente se adoptan sin perjuicio de la competencia y los procedimientos establecidos por el HONORABLE SENADO DE LA NACION en virtud de la atribución que el artículo constitucional citado le confiere y su propio reglamento determine.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1) de la Constitución de la Nación Argentina.
Por ello:
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:
Art. 1° — Adóptase para el ejercicio de la facultad que el inciso 4 del artículo 99 de la Constitución de la Nación Argentina le confiere al Presidente de la Nación para el nombramiento de los magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION el procedimiento establecido en el presente.
Art. 2° — Déjase establecida como finalidad última de los procedimientos adoptados, la preselección de candidatos para la cobertura de vacantes en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en un marco de prudencial respeto al buen nombre y honor de los propuestos, la correcta valoración de sus aptitudes morales, su idoneidad técnica y jurídica, su trayectoria y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos que lo hagan merecedor de tan importante función.
Art. 3° — Dispónese que, al momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal.
Art. 4° — Establécese que, producida una vacante en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, en un plazo máximo de TREINTA (30) días, se publicará en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulación nacional, durante TRES (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideración para la cobertura de la vacancia.
En simultáneo con tal publicación se difundirá en la página oficial de la red informática del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 5° — Las personas incluidas en la publicación que establece el artículo anterior deberán presentar una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la Ley de Etica de la Función Pública N° 25.188 y su reglamentación.
Deberán adjuntar otra declaración en la que incluirán la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integren o hayan integrado en los últimos OCHO (8) años, los estudios de abogados a los que pertenecieron o pertenecen, la nómina de clientes o contratistas de por lo menos los últimos OCHO (8) años, en el marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, y en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, actividades de su cónyuge, de sus ascendientes y de sus descendientes en primer grado, ello con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses.
Art. 6° — Los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos, podrán en el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, presentar al MINISTERIO DE JUSTICIA SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los incluidos en el proceso de preselección, con declaración jurada respecto de su propia objetividad respecto de los propuestos.
No serán consideradas aquellas objeciones irrelevantes desde la perspectiva de la finalidad del procedimiento que establece el artículo 2° del presente o que se funden en cualquier tipo de discriminación.
Art. 7° — Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, en el mismo lapso podrá requerirse opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración.
Art. 8° — Se recabará a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, preservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de las personas eventualmente propuestas.
Art. 9° — En un plazo que no deberá superar los QUINCE (15) días a contar desde el vencimiento del establecido para la presentación de las posturas u observaciones, haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada, el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispondrá sobre la elevación o no de la propuesta respectiva.
En caso de decisión positiva, se enviará con lo actuado al HONORABLE SENADO DE LA NACION, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo.
Art. 10 — La autoridad de aplicación respecto del procedimiento aquí adoptado será el MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 11 — Comuníquese, publíquese, etc.-
Buenos.Aires., 19 de junio de 2003
VISTO
el artículo 99, inciso 4, de la Constitución de la Nación Argentina,
y CONSIDERANDO:
Que en el artículo citado se determina que el Presidente de la Nación Argentina tiene la atribución de nombrar a los magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.
Que es pertinente que el ejercicio de esta facultad por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL sea reglamentada estableciendo parámetros a tener en cuenta para mejor selección del candidato propuesto de modo que su designación contribuya de modo cierto en aporte a un efectivo mejoramiento del servicio de justicia, cuya garantía debe el Estado proveer a los ciudadanos, al fortalecimiento del sistema republicano y al incremento de la calidad institucional.
Que resulta necesario tener presente, a la hora del ejercicio de tal facultad, las circunstancias atinentes a la composición general del Alto Cuerpo en cuanto a diversidades de género, especialidades profesionales e integración con un sentido regional y federal.
Que a ello deben sumarse los requisitos relativos a la integridad moral e idoneidad técnica y el compromiso con la democracia y la defensa de los derechos humanos que el o los postulantes deben reunir.
Que para mejor cumplimiento de las finalidades indicadas resulta conveniente posibilitar, con la conformidad expresa de quien o quienes resulten motivo de solicitud de acuerdo, la acreditación de aspectos relativos a su trayectoria profesional y académica, los compromisos públicos y privados que tuvieren, la concurrencia de los requisitos establecidos en la Ley de Etica de la Función Pública y del cumplimiento de sus respectivas obligaciones impositivas.
Que corresponde también crear los mecanismos que permitan a los ciudadanos, individual o colectivamente, a los colegios y a las asociaciones que agrupan a sectores del ámbito profesional, académico o científico de que se trata, a las organizaciones no gubernamentales con interés y acciones en el tema, hacer conocer en forma oportuna sus razones, puntos de vista y objeciones que pudieran tener respecto del nombramiento a producir.
Que resulta conveniente adoptar un procedimiento que ordene y acote en un tiempo prudencial el ejercicio de los derechos de participación de los ciudadanos en el manejo de las cuestiones públicas de interés que esta reglamentación busca instrumentar.
Que el procedimiento así reglado y los dispositivos del presente se adoptan sin perjuicio de la competencia y los procedimientos establecidos por el HONORABLE SENADO DE LA NACION en virtud de la atribución que el artículo constitucional citado le confiere y su propio reglamento determine.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1) de la Constitución de la Nación Argentina.
Por ello:
EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:
Art. 1° — Adóptase para el ejercicio de la facultad que el inciso 4 del artículo 99 de la Constitución de la Nación Argentina le confiere al Presidente de la Nación para el nombramiento de los magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION el procedimiento establecido en el presente.
Art. 2° — Déjase establecida como finalidad última de los procedimientos adoptados, la preselección de candidatos para la cobertura de vacantes en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en un marco de prudencial respeto al buen nombre y honor de los propuestos, la correcta valoración de sus aptitudes morales, su idoneidad técnica y jurídica, su trayectoria y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos que lo hagan merecedor de tan importante función.
Art. 3° — Dispónese que, al momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal.
Art. 4° — Establécese que, producida una vacante en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, en un plazo máximo de TREINTA (30) días, se publicará en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulación nacional, durante TRES (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideración para la cobertura de la vacancia.
En simultáneo con tal publicación se difundirá en la página oficial de la red informática del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 5° — Las personas incluidas en la publicación que establece el artículo anterior deberán presentar una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la Ley de Etica de la Función Pública N° 25.188 y su reglamentación.
Deberán adjuntar otra declaración en la que incluirán la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integren o hayan integrado en los últimos OCHO (8) años, los estudios de abogados a los que pertenecieron o pertenecen, la nómina de clientes o contratistas de por lo menos los últimos OCHO (8) años, en el marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, y en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, actividades de su cónyuge, de sus ascendientes y de sus descendientes en primer grado, ello con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses.
Art. 6° — Los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos, podrán en el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, presentar al MINISTERIO DE JUSTICIA SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los incluidos en el proceso de preselección, con declaración jurada respecto de su propia objetividad respecto de los propuestos.
No serán consideradas aquellas objeciones irrelevantes desde la perspectiva de la finalidad del procedimiento que establece el artículo 2° del presente o que se funden en cualquier tipo de discriminación.
Art. 7° — Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, en el mismo lapso podrá requerirse opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración.
Art. 8° — Se recabará a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, preservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de las personas eventualmente propuestas.
Art. 9° — En un plazo que no deberá superar los QUINCE (15) días a contar desde el vencimiento del establecido para la presentación de las posturas u observaciones, haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada, el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispondrá sobre la elevación o no de la propuesta respectiva.
En caso de decisión positiva, se enviará con lo actuado al HONORABLE SENADO DE LA NACION, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo.
Art. 10 — La autoridad de aplicación respecto del procedimiento aquí adoptado será el MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 11 — Comuníquese, publíquese, etc.-
20060906
Fallo del Tribunal Arbitral Mercosur sobre los cortes de ruta en Gualeguaychú
LAUDO DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” DE MERCOSUR CONSTITUIDO PARA ENTENDER DE LA CONTROVERSIA PRESENTADA POR LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY A LA REPÚBLICA ARGENTINA SOBRE “OMISIÓN DEL ESTADO ARGENTINO EN ADOPTAR MEDIDAS APROPIADAS PARA PREVENIR Y/O HACER CESAR LOS IMPEDIMENTOS A LA LIBRE CIRCULACIÓN DERIVADOS DE LOS CORTES EN TERRITORIO ARGENTINO DE VÍAS DE ACCESO A LOS PUENTES INTERNACIONALES GRAL. SAN MARTÍN Y GRAL. ARTIGAS QUE UNEN LA REPÚBLICA ARGENTINA CON LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY”.
En la Ciudad de Montevideo, a los seis días del mes de septiembre de dos mil seis, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del MERCOSUR constituido para decidir la controversia entre la REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY y la REPÚBLICA ARGENTINA sobre “Omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”, de conformidad con lo dispuesto en el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR integrado por los Árbitros Señores Dr. Luis Martí Mingarro, Dr. José Maria Gamio y Dr. Enrique Carlos Barreira, nacionales, respectivamente de España, Uruguay y Argentina.
El Tribunal ha estructurado la presente decisión Arbitral en el orden que se indica a continuación:
SUMARIO
I – Resultandos.
I – A) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en el momento de su constitución.
I – B) Incidencias y trámites relativos a la composición e integración
del Tribunal Arbitral “Ad Hoc”.
I – C) Las Partes y su representación en el proceso.
I – D) Solicitud de suspensión de la tramitación del procedimiento.
I – E) La invitación de presencia en el proceso de los Estados Terce ros.
I – F) Reclamo de la República Oriental del Uruguay.
I – G) Respuesta de la República Argentina.
I – H) Proposiciones y producción de la prueba.
I – I) Alegato Final por escrito de la República Oriental del Uruguay.
I - J) Alegato Final por escrito de la República Argentina.
I – k) Plazo para la emisión del presente Laudo.
II – Considerandos.
II – A) El planteo de la Parte Reclamada según el cual habría habido una novación y ampliación del objeto demandado.
II – B) El planteo de la Parte Reclamada según el cual el Reclamo es abstracto por carecer de objeto fáctico.
II – C) La Sede del Tribunal.
II – D) Los hechos que generaron las manifestaciones de los vecinos de la costa argentina que dieran lugar a la controversia.
II – E) Sobre la existencia de incumplimiento por omisión frente a la normativa del MERCOSUR.
II – F) Sobre la referencia a los Derechos Humanos.
II – G) La conducta debida ante las circunstancias existentes.
II –H) La responsabilidad del Estado Federal por las omisiones de los Gobiernos Provinciales.
II – I) La actitud de los vecinos de Gualeguaychú.
II – J) La relevancia de los perjuicios.
II –K) El pedido de que se condene a la Parte Reclamada a adoptar las medidas apropiadas para prevenir o hacer cesar la posible reiteración futura de hechos similares.
III – Conclusiones.
IV – Decisión.
I
RESULTANDOS
- I-A -
EL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” EN EL MOMENTO DE SU CONSTITUCIÓN
1) El 21 de junio de 2006 tuvo lugar la sesión constitutiva del Tribunal Arbitral “Ad Hoc” a la cual asistieron los tres árbitros y en la cual se levantó Acta de Sesión nº 1 y se adoptaron las Reglas del Procedimiento adoptadas por el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”,en cuyo transcurso los Árbitros Dres. Luis Martí Mingarro y José María Gamio hallaron recíprocamente, en buena y debida forma sus respectivas designaciones como Árbitros de conformidad con el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias y su Reglamento, para entender en la controversia.
2) Comprobaron asimismo, que se encuentran incluidos en la lista de Árbitros establecida de acuerdo con el artículo 11 del Protocolo de Olivos y han firmado la declaración de aceptación requerida a los Árbitros en el artículo 21 del Reglamento del Protocolo de Olivos.
3) Por su parte el Árbitro designado por Argentina Dr. Héctor Masnatta manifestó que, en su opinión, la designación del Dr. Luis Martí Mingarro no reunía los requisitos legales suficientes para ser efectiva, dejando a salvo su estimación personal y científica respecto del mencionado Árbitro.
4) Con las reservas del Dr. Masnatta los restantes dos Árbitros consideraron que el inicio del Procedimiento fue establecido por la Nota N° 423/06 del 04/05/06 de la Coordinación Nacional de Uruguay en el GMC que fue debidamente notificada; que el plazo de procedimiento comenzó el día 10 de junio del corriente año según lo establecido por el articulo 16 del Protocolo de Olivos; que la Presidencia sería ejercida por el Dr. Luis Martí Mingarro, de acuerdo con el artículo 10, numeral 3 inciso ii del Protocolo de Olivos; que la sede del Tribunal se fijaba en la Ciudad de Montevideo, capital de la República Oriental del Uruguay, de conformidad con el artículo 38 del Protocolo de Olivos y que quedaban aprobadas las Reglas de Procedimiento adoptadas por el Tribunal.
5) Asimismo se invitó a las dos Partes a designar sus Respectivos Representantes y a constituir sus respectivos domicilios en la ciudad de Montevideo, a los fines de practicar las notificaciones, invitándose a la Parte Reclamante a someter el escrito de presentación dentro de los 10 días contados desde el siguiente a la notificación y también a ambas Partes a comunicar su posición en relación con la intervención de terceros países en los términos del artículo 14 de las Reglas de Procedimiento.
- I-B -
INCIDENCIAS Y TRÁMITES RELATIVOS A LA COMPOSICIÓN E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC”
6) El Ministerio de Relaciones de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina había manifestado su disconformidad con el proceso de designación del Tercer Árbitro.
7) La oposición y cuestionamiento de la República Argentina referida a la designación del Tercer Árbitro, Titular y Suplente, dio lugar a la formulación por parte de la representación de ese país, de un Recurso de Revisión presentado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.
8) El referido Tribunal Permanente, mediante el Laudo 2/2006 del 6 de julio de 2006, expresó, por mayoría, que no era admisible la substanciación peticionada por la Parte argentina pero que sin embargo, ésta determinación no dejaba a la Parte recurrente en estado de indefensión sino que meramente se declaraba no admisible el recurso de revisión en este estadio procesal, no emitiendo juicio de valor sobre el mérito de las alegaciones sustentadas por la Parte argentina, que bien podían ser nuevamente presentadas como contenido de un eventual recurso de revisión contra el laudo arbitral que en definitiva recayere.
9) El 7 de julio de 2006 el Representante de la República Argentina comunicó a la Secretaría del MERCOSUR que el Arbitro Titular de la República Argentina Dr. Héctor Masnatta había presentado su renuncia y que en su lugar asumiría el Dr. Enrique Carlos Barreira que revestía hasta ese momento el carácter de suplente por ese país.
10) Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” quedó, desde esa fecha, compuesto en la siguiente forma: Dr. Luis Martí Mingarro (Presidente), Dr. José María Gamio (co-Árbitro) y Dr. Enrique Carlos Barreira (co-Árbitro)
- I-C-
LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO
11) La República Oriental del Uruguay constituyó domicilio en la calle Colonia 1206, segundo piso, Montevideo (Dirección General para Asuntos de Integración y MERCOSUR, Ministerio de Relaciones Exteriores) y designó para actuar, indistintamente, como sus representantes ante este Tribunal y a los efectos del trámite de esta reclamación, a los Doctores Carlos Amorín, Hugo Cayrús Maurín, Myriam Fraschini y José María Robaina. Por su parte la República Argentina constituyó domicilio en la Representación Argentina para MERCOSUR y ALADI, sita en Plaza Independencia 759, Piso 6, Montevideo, República Oriental del Uruguay y designó como Representante Titular ante el Tribunal Arbitral al Dr. Juan Vicente Sola y como Representante Alterno a la Dra. Nora Capello.
- I-D -
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
12) En su momento la Representación de la República Argentina solicitó la suspensión de las actuaciones en base a la trascendencia de sus objeciones sobre la constitución del Tribunal, y habida cuenta de la presentación por su parte del recurso de revisión que había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.
13) En el momento procesal en que la representación de la República Argentina solicitó la suspensión del procedimiento se daba una circunstancia ciertamente excepcional, cual era la existencia de un recurso de revisión que la representación de ese Estado Parte había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, el cual fue rechazado “in limine”. Por ello, ante el pedido de suspensión, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”, luego de la sustanciación de los traslados pertinentes a las Partes, expresó que en atención a lo ya resuelto por el Tribunal Permanente de Revisión la causa alegada para la suspensión carecía de vigencia y, consecuentemente, por resolución unánime del 26 de julio de 2006 desestimó la pretensión de suspensión, por haber devenido abstracta.
-I-E
LA INVITACIÓN DE PRESENCIA EN EL PROCESO DE LOS ESTADOS TERCEROS
14) Conforme a las Reglas de Procedimiento, aprobadas para este proceso arbitral, las Partes que intervienen en la controversia habrían de dar su opinión sobre la posibilidad de invitar a Estados Parte del Tratado MERCOSUR en los que concurra la condición de terceros respecto de la concreta controversia.
15) Sobre este particular el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” cuidó de brindar a las Partes la oportunidad de pronunciarse al respecto. La República Argentina por medio de su escrito de fecha 01/08/2006 hizo saber al Tribunal que no entendía pertinente la participación de Estados Terceros en un diferendo que consideraba estrictamente bilateral. Por su parte la República Oriental del Uruguay al evacuar este traslado entendió que dado que las Partes ya habían tenido la oportunidad inicial que les brindaba el apartado 5º de la parte dispositiva del Acta Nº 1 para manifestarse y que, como nada dijeron, le concernía al Tribunal Arbitral “Ad Hoc” adoptar la resolución que entendiera pertinente sobre sí procede o no invitar a Estados Terceros. Consecuentemente por resolución del 8 de agosto de 2006, el Tribunal resolvió declarar que no procede cursar invitación a Estados Miembros del MERCOSUR para que comparezcan en las presentes actuaciones a los efectos y en los términos del Art. 14 de las Reglas de Procedimiento.
- I-F -
RECLAMO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
16) Con fecha 3 de julio de 2006, la Representación de la República Oriental del Uruguay presenta, en tiempo y forma, Escrito de Presentación, en el cual fundamentó su reclamo.
17) El fundamento de la reclamación de la República Oriental del Uruguay lo constituye los cortes, en territorio argentino, de rutas de acceso a puentes internacionales que comunican con Uruguay, dispuestos por movimientos ambientalistas argentinos en protesta por la construcción de plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, limítrofe entre ambos países. Los cortes en la Ruta 136, de acceso al puente internacional Gral. San Martín, comenzaron el 19 de diciembre de 2005 y, con suspensiones, se extendieron hasta el 2 de mayo de 2006.Los Cortes en la Ruta 135, de acceso al puente internacional Gral. Artigas, comenzaron el 30 de diciembre de 2005 y con suspensiones, se extendieron hasta el 18 de abril de 2006
18) También según la Reclamante existieron interrupciones de la circulación, de corta duración, en el puente que une las ciudades de Concordia (Argentina) y Salto (Uruguay), destacando la actora que el 22 de febrero de 2006 se frustró un intento de bloqueo de esa ruta por la intervención de las autoridades argentinas.
19) A tenor del reclamo uruguayo fuera de la situación específica antes mencionada, las autoridades argentinas omitieron tomar las medidas apropiadas para hacer cesar los cortes de ruta pese a que el número de manifestantes era, en general, muy reducido. Ni siquiera se promovió la denuncia penal correspondiente como, en algún momento, el Gobernador de la Provincia de Entre Ríos insinuó. El propio Presidente de la República, según informaciones de prensa, habría manifestado que “no puede pedir (a los manifestantes) lo que no le darán”. El Ministro del Interior habría ido más allá al expresar: “nada se les puede decir a los ambientalistas”.
20) Según la Representación del Uruguay frente a los cortes de ruta, tanto el gobierno nacional argentino como el provincial de Entre Ríos fluctuaron entre el tímido ejercicio de la disuasión e inaceptables manifestaciones de complacencia.
21) La República Oriental del Uruguay entiende que los referidos cortes de ruta le ocasionaron importantes daños y perjuicios así como también a sectores y agentes económicos de este país, fundamentalmente vinculados a negocios de exportación e importación, turismo y transporte terrestre de pasajeros y mercaderías.
22) Para la Parte Reclamante el Tratado de Asunción, por el cual se decide constituir el Mercosur, establece que el mercado común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países a través de la eliminación, entre otras, de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y “de cualquier otra medida equivalente” (art. 1).
23) Alega Uruguay en su Reclamo que por “restricciones” se entiende, cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de “cualquier naturaleza” mediante el cual un Estado Parte impida o “dificulte”, por decisión unilateral, el comercio recíproco (Anexo I al Tratado de Asunción art. 2º lit .b).
24) Señala la representación de la Reclamante que es un valor entendido que a partir del 1º de enero de 2000, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio universal (salvo algunas excepciones) por lo que a partir de dicha fecha todas las restricciones que impidan o dificulten el comercio recíproco constituyen barreras y obstrucciones al comercio, incompatibles con los compromisos asumidos
25) Afirma la República Oriental del Uruguay que la libre circulación de servicios, fue establecida por el Protocolo de Montevideo, vigente entre los Estados Partes, y elimina las medidas que en cualquier forma afecten ese comercio, incluso las dispuestas por autoridades provinciales, municipales o locales y por las instituciones no gubernamentales (art. II).
26) Para Uruguay en el ámbito del referido Protocolo, existen compromisos asumidos por Argentina, entre otros, los relativos a turismo y transporte los cuales han sido afectados por las medidas que dan motivo a esta controversia.
27) Entiende la Reclamante que en materia de libre circulación de personas, los cortes de ruta han desconocido compromisos vigentes entre las Partes en virtud de instrumentos jurídicos internacionales relativos a Derechos Humanos así como también exigibles en la Argentina por sus normas internas.
28) También invocó la Representación de la República Oriental del Uruguay el Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre (ATIT) vigente entre “países del cono sur” del continente –entre otros los Estados Partes- y que fue asumido por instrumentos del Mercosur como medio idóneo para avanzar en la integración en materia de transporte terrestre. La obstrucción a la libre circulación de pasajeros y cargas afectó operaciones de transporte al amparo del Convenio ATIT, no sólo entre los Estados Partes sino también respecto a movimientos de tránsito desde o hacia terceros países Partes de este acuerdo.
29) En su fundamentación, también menciona Uruguay las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que vinculan a las Partes, tales como las relativas a trato de la nación más favorecida, libertad de tránsito, acceso a los mercados -entre otras- las cuales resultaron afectadas por las medidas denunciadas.
30) A pesar que los actos materiales que obstaculizan la libre circulación son realizados por particulares, el incumplimiento lo imputa la República Oriental del Uruguay al Estado Argentino por la omisión en adoptar las medidas adecuadas, razonables y eficaces para evitar dichos actos. El Reglamento del Protocolo de Olivos incluye en la materia que puede ser objeto de una controversia, entre otras, las “omisiones” incompatibles con la normativa del MERCOSUR (art.27).
31) En tal sentido, Uruguay trae al caso el asunto resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Comisión c/Francia – Asunto C-265/95) en el cual, frente al bloqueo de rutas en Francia dispuesta por particulares, el órgano judicial estableció la responsabilidad de este Estado por la omisión en restablecer la libre circulación.
32) Así que, según la Reclamante, el incumplimiento continuado de Argentina por omisión frente a los cortes de ruta -dispuestos y luego levantados por voluntad de los particulares- hace suponer que de reiterase los mismos en el futuro, dicho Estado observará la misma conducta generando, así, un permanente estado de duda e inseguridad.
33) Finalmente solicita la República Oriental del Uruguay que:
a) el Tribunal decida que Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción, artículos 1º,2º y 10 par.2º del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre Comercio de Servicios así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables en la materia; y
b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, debe adoptar las medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre circulación con Uruguay.
- I-G -
RESPUESTA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
34) El 26 de julio de 2006 fue presentado, en tiempo y forma, Escrito de Respuesta de la República Argentina, mediante el cual fundamentaba su oposición y ofrecía su prueba.
35) Afirma la Representación de la República Argentina que Uruguay ha innovado y ampliado el objeto respecto al contenido de la solicitud de negociaciones directas. Mientras que en ésta el objeto eran “impedimentos a la libre circulación”, la demanda refiere a la “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”.
36) Además, para Argentina el reclamo carece de objeto en virtud de que, a la fecha de la demanda, los cortes de ruta habían cesado, situación que se mantiene. Es, asimismo, inespecífico y abstracto porque solicita al Estado argentino que, de reiterarse en el futuro esas manifestaciones, adopte medidas sin determinar cuáles serían éstas.
37) En su opinión, la República Argentina formula objeciones a que la ciudad de Montevideo sea sede del Tribunal Ad Hoc por cuanto esto supone un menoscabo a la independencia del mismo y le otorga ventajas a uno de los Estados Partes, sobre todo en lo relativo a la producción de prueba.
38) Al referirse la República Argentina a las etapas previas de esta controversia, afirma que la solicitud de Uruguay de mantener negociaciones directas, fue contestada por nota de 3 de marzo de 2006 en la cual se manifestó la disposición del Gobierno Argentino “en mantener un diálogo bilateral franco y exhaustivo”.
39) Por otra parte la Representación Argentina realiza observaciones a la integración del Tribunal Ad Hoc fundadas en aspectos de procedimiento.
40) Respecto a los hechos, la Parte Reclamada da cuenta que los cortes de ruta fueron precedidos de una movilización realizada el 30 de abril de 2005, conocida como “El Abrazo Solidario” que reunió en las proximidades de la ciudad Argentina de Gualeguaychú, por cinco horas, a más de 40.000 personas en protesta por la construcción de las plantas de celulosa en territorio uruguayo.
41) Según los alegatos la opinión de la República Argentina a partir del mes de diciembre de 2005 comenzaron los cortes de ruta aunque éstos, contra lo que afirma la Parte reclamante, no se tradujeron en perjuicios ni desde el punto de vista del comercio bilateral ni del turismo en virtud de que ambos rubros, en el período de los cortes, lejos de disminuir, aumentaron a favor de Uruguay.
42) Además, la Representación Argentina entiende que los agentes económicos que utilizaban los puentes, tampoco pueden invocar perjuicios por cuanto los cortes de ruta eran, en general, anunciados con antelación y así podían dirigirse a vías alternativas de comunicación entre los dos países.
43) La Representación de la República Argentina en el proceso arbitral pone de manifiesto que su Gobierno comprendió, sin alentar, las manifestaciones llevadas a cabo por entender que constituyen el ejercicio de un legítimo derecho. Ello no impidió que se realizaran gestiones para que los cortes de ruta fueran dejados sin efecto.
44) Según la República Argentina las circunstancias determinaron una contraposición entre los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el derecho a la libre circulación de bienes, por otro. Se debe tener presente que las normas internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República Argentina tienen rango constitucional mientras que las normas de integración revisten rango legal.
45) En cuanto a la libre circulación de bienes, la República Argentina expone que cabe recordar que las metas fijadas en el tratado fundacional del Mercosur aún no se encuentran plenamente vigentes.
46) Por otra parte, sigue alegando la República Argentina, cuando el proceso de integración establece la obligación de eliminar las restricciones no arancelarias, éstas refieren a medidas gubernamentales. Con similar alcance son las normas que rigen la Organización Mundial de Comercio así como la Comunidad Económica Europea.
47) La República Argentina, en su opinión entiende que, respecto a la libre circulación de servicios, el Protocolo de Montevideo que la regula, sólo establece compromisos de abstenerse de adoptar medidas gubernamentales que la afecten.
48) La República Argentina recuerda que Uruguay invoca, asimismo, el Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT) aunque éste no consagra libertad alguna de circulación ya que se trata de un acuerdo administrativo destinado a establecer criterios técnicos para otorgar permisos de circulación internacional de transportes terrestres.
49) Para la República Argentina la libre circulación de personas, que se afirma por Uruguay como lesionada por los cortes de ruta, no está aún operativa en el ámbito del MERCOSUR como, por el contrario, lo está –a vía de ejemplo- en la Comunidad Europea.
50) Tampoco según la respuesta argentina está vigente en este proceso de integración regional el derecho al libre tránsito en cuanto puede afectar a los transportes de bienes desde o hacia terceros países.
51) La Representación de la República Argentina funda su opinión en que los Derechos Humanos pueden justificar una restricción al ejercicio de los derechos consagrados por un tratado de integración. Menciona, en tal sentido, el precedente del caso Schmidberger, resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el sentido de otorgar prioridad al derecho a la libre expresión del pensamiento sobre el derecho a la libre circulación de bienes el cual resultó afectado por el corte de una ruta internacional dispuesto por un movimiento ambientalista (Sentencia del TJCE de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00).
52) En el campo de los Derechos Humanos, según afirma la República Argentina con especial relevancia cabe reconocer a los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión así como al derecho de protesta entendido, éste, como el medio de exigir el cumplimiento de otros derechos. A ellos cabe agregar el derecho a elegir aquel foro público en el cual la protesta se pueda ejercer con mayor eficacia.
53) Así, afirma la Representación Argentina, aceptada la validez de estas normas, la requerida liberación del puente hubiera supuesto una represión inaceptable para las disposiciones de derecho público argentino.
54) Frente a lo expuesto, según lo alegado por la República Argentina la disuasión ante los cortes de ruta no constituye sino la única alternativa legítima que se presenta a los gobernantes.
55) En la formulación de su alegación sostiene la República Argentina que la policía en el territorio de las provincias corresponde a la policía de las provincias. Imponer la intervención del gobierno federal sobre el territorio de las provincias sólo puede hacerse al costo de la alteración del sistema político democrático en la provincia.
56) En el estado actual del Derecho Internacional según alega la Representación Argentina en materia de responsabilidad por hechos ilícitos, según el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se excluye la responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares.
57) Para la República Argentina el Estado sólo será responsable por el comportamiento de una persona o grupo de personas si ellas actúan de hecho por disposición o bajo la dirección o el control del Estado al observar ese comportamiento (art. 8 del Proyecto). Este no es, bajo forma alguna, el presente caso.
58) Manifiesta la representación argentina que toda otra conducta que hubiere observado ese país hubiera implicado el riesgo de provocar reacciones difíciles de controlar y graves alteraciones del orden público.
59) Menciona la República Argentina que la Parte actora afirma que en otras manifestaciones populares, similares a las de este proceso, las autoridades argentinas las disolvieron mediante la fuerza pública. No obstante, tales manifestaciones, a diferencia de la que refiere el presente caso, se trataba de acciones violentas, según responde la República Argentina.
60) También sostiene la República Argentina que la circulación de bienes y personas, entre los dos países, contó siempre con vías alternativas de acceso y, a efectos de facilitar su uso, los servicios de Aduana y Migración argentinos, en esos puntos, fueron reforzados durante las medidas. Con ello se demuestra que no hubo omisión.
61) Tampoco hubo omisión según la Representación Argentina por la acción disuasoria de las autoridades argentinas que, en definitiva, se demostró eficaz al punto que los manifestantes levantaron los cortes de ruta.
62) Por escrito del 27 de julio de 2006, el Representante de la República Argentina efectuó determinadas erratas incurridas en el escrito de Respuesta al reclamo que individualiza.
- I-H -
PROPOSICIONES Y PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
63) Las Partes formularon proposición de prueba, lo que fue tratado en la Resolución de 28 de julio de 2006 del Tribunal haciendo lugar a la prueba documental, testimonial e informativa ofrecida por ambas Partes, determinando que debían presentar el listado de preguntas a los testigos al menos con tres días de antelación. Admitió las reservas de proponer prueba Informativa por ambas Partes y, de conformidad con el Artículo 17 de las Reglas de Procedimiento, convocó a las Partes a una sesión en la que pudieran presentar brevemente sus exposiciones para fundamentar sus respectivas posiciones. Por último convocó a las Partes a una comparecencia a celebrar los días 9 y 10 de agosto de 2006.
64) El día 9 de agosto de 2006 se dio comienzo a la Audiencia, en cuyo transcurso, la Representación argentina presentó cuestión de previo y especial pronunciamiento basada en las amenazas que alega haber sufrido el testigo por ellos propuesto Don Anibal Oscar Oszust. El Tribunal le recibió testimonio y encargó a la Secretaría del MERCOSUR que diera traslado de esta cuestión a las Representaciones Diplomáticas de la República Argentina y la República Oriental del Uruguay para que dieran curso a las actuaciones que procedieran.
65) Posteriormente de conformidad con la propuesta de las Partes y con el objeto de facilitar, en lo posible, la presencia de los testigos convocados, en compatibilidad con sus cargos y ocupaciones, el Tribunal “Ad Hoc” examinó los testigos en el orden que seguidamente se establece: Aníbal Oscar Oszust, Daniel Sica, Ricardo Echegaray, Alejandro García, Raúl Cuence, y Jorge Campañà, todos ellos de nacionalidad argentina, correspondientes a la Parte Reclamada. Se inició posteriormente el examen de los siguientes testigos: José Carlos Gonzálvez Huerta, Javier Larrondo, Yanina Corsini, Antonio Carámbula, Benjamín Liberoff, Víctor Sosa Echevarría, Luis Alberto Borsari Brenna, Antonio Serrentino, Pablo Garbarino Lazcano, Leopoldo Cayrús Tarreh y Daniel Sureda Tortosa, todos ellos de nacionalidad uruguaya y solicitados por la Parte Reclamante.
66) La Representación de Uruguay manifestó que el testigo cuya declaración ofreciera, señor José Larramendi, no pudo declarar debido a que tuvo que retirarse del Edificio antes de la Audiencia por enfermedad de un familiar y el testigo Gustavo Teske se vio impedido de concurrir.
67) Ambas Partes formularon las respectivas preguntas a los testigos y el Tribunal interrogó asimismo cuando lo entendió oportuno a los mencionados testigos en el transcurso de la audiencia.
68) En la segunda parte de la reunión que tuvo lugar en la mañana del día 10 de agosto, las Partes hicieron sus exposiciones para fundamentar sus respectivas posiciones, en el orden establecido por el Tribunal Arbitral Ad Hoc. Tanto las declaraciones de los testigos como los alegatos de las Partes fueron grabados en soporte magnetofónico, que se entregó a las Partes y quedó unido a las actuaciones.
69) El Tribunal Arbitral Ad Hoc, expresó “in voce” en este acto su resolución de admitir toda la prueba documental presentada hasta el momento por las Partes, incluido el documento utilizado en la declaración del Dr. Sica. De conformidad con las Partes, que así lo asumen, el Tribunal resolvió que se admitiría como prueba documental e informativa la que se presentara hasta el mismo día de vencimiento del plazo de presentación de los alegatos escritos que finalizaba el día 17 de agosto de 2006.
- I-I-
ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
70) Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de las Reglas de Procedimiento, ambas Partes presentaron en tiempo y forma sus alegatos finales.
71) La Representación uruguaya solicitó que hiciera lugar al reclamo presentado en la forma ya impetrada y que decidiera:
“a) que la República Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción; artículos 1º, 2º y 10 párrafo segundo del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios, así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a la materia, por la omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los Puentes Internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay; y
b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación a los que alude el literal a) precedente u otros de similares características, debe adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar en forma inmediata los impedimentos a la libre circulación, y garantizar la libre circulación con la República Oriental del Uruguay.”
- I-J -
ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA
72) La Representación argentina solicitó que el Tribunal resolviera:
“a) que la presente controversia carece de objeto y las solicitudes de Uruguay se fundan en abstracciones;
b) que el derecho de libertad de expresión, ejercido por los ciudadanos argentinos, constituye un derecho humano fundamental reconocido en todos los ordenamientos constitucionales y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, vinculantes para la Argentina y el Uruguay, y que, además, gozan, en Argentina, de jerarquía constitucional;
c) que no cabe invocar legítimamente una restricción a la libertad de expresión - derecho humano protegido - en desmedro de otro derecho – libertad de circulación de bienes y servicios - que está legalmente protegido pero que no reviste esa calidad de derecho humano;
d) que las manifestaciones en rutas efectuadas en forma intermitente entre el 6 de enero y el 2 de mayo de 2006 constituyen una muestra de la libre expresión ciudadana, que fueron puestas en conocimiento del público con antelación suficiente y no implicaron, en ningún caso, un impedimento total a la libre circulación de bienes y servicios entre ambos países;
e) que el Gobierno argentino no ha adoptado medida alguna que constituya una violación de los principios de libre circulación de bienes y servicios, previstos en los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción, en los artículos I y II, III y IV y Anexos del Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios, en el Acuerdo sobre Transporte Terrestre Internacional (ATIT) y en otros principios o disposiciones de derecho internacional aplicables a esta materia;
f) que el Gobierno argentino ha actuado, a nivel nacional, provincial y municipal, con el objetivo de disuadir a sus ciudadanos de utilizar las manifestaciones en rutas como forma de expresión de su protesta y ha arbitrado los medios necesarios para facilitar la libre circulación de bienes y servicios durante la etapa de vigencia de las mismas;
g) que tal actuación resulta razonable atento las circunstancias del caso bajo análisis y las normas constitucionales e internacionales vigentes aplicables al mismo; y
h) que los compromisos asumidos por la Argentina en el contexto en que se desarrolla esta controversia no pueden ser objeto de una interpretación extensiva que suponga reprimir el ejercicio de un derecho humano en una situación claramente no prevista en los tratados de derechos humanos en vigor para ambos países”.
- I-K-
PLAZO PARA LA EMISIÓN DEL PRESENTE LAUDO
73) El 18 de julio de 2006 el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” acordó por unanimidad prorrogar el plazo para la emisión del Laudo en las presentes actuaciones por 30 días, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 21 de las Reglas de Procedimiento, por lo que el plazo se extendió hasta el 7 de septiembre del 2006.
II
CONSIDERANDOS
- II – A -
EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL HABRÍA HABIDO UNA NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL OBJETO DEMANDADO
74) La Parte Reclamada sostiene que la Reclamante amplió el objeto de su pretensión original pues según la normativa del MERCOSUR en especial el art. 14 párrafo segundo del Protocolo de Olivos, los escritos de demanda y contestación determinan el objeto de la controversia que deben basarse en las cuestiones que fueron consideradas en las etapas previas, añadiendo que en las etapas de negociaciones directas, la controversia se denominaba de un modo (“impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”) y dado que al iniciarse el procedimiento arbitral, dichas manifestaciones habían cesado, Uruguay habría adaptado unilateralmente a la nueva circunstancia denominándola (“omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”) tal como figura en el escrito de Reclamo de Uruguay.
75) El Tribunal considera que la modificación terminológica indicada no pudo perjudicar el derecho de defensa de la Parte Reclamada, pues la convocatoria a las negociaciones directas y la demanda en este proceso, por sus denominaciones, están haciendo referencia a los mismos hechos y si bien en la primera de las denominaciones podría entenderse que se trata de la imputación a actos directos del Gobierno argentino, hay que tener en cuenta que era de público y notorio conocimiento que los cortes eran realizados por particulares, a lo que cabe añadir que en la Nota del 9 de marzo de 2006 (remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Uruguay a su par de Argentina, que la Parte Reclamante agregara como Recaudo 5 sin que la Parte Reclamada la haya negado), se reitera el pedido de negociaciones directas, haciendo expresa mención a los cortes de ruta “realizados por particulares que ocuparon las mismas, afectando la libre circulación de personas, bienes y servicios” agregando que “ante esta situación el Estado argentino omitió adoptar medidas apropias para prevenir y/o hacer cesar los referidos cortes, a efectos de restablecer la libre circulación entre ambos países”.
- II - B -
EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL EL RECLAMO ES ABSTRACTO POR CARECER DE OBJETO FÀCTICO
76) La Parte Reclamada afirma que el proceso carece de objeto en virtud de que, a la fecha de presentación de la demanda, los cortes de ruta habían cesado antes de la presentación del escrito de Reclamo de la República Oriental del Uruguay, situación que, sostiene, se habría mantenido hasta el momento en que se responde dicho escrito.
77) Al respecto, el Tribunal advierte que no ha habido pronunciamiento expreso de quienes mantuvieron los cortes de ruta en el pasado en el sentido de que no los habrán de reiterar en el futuro; ni tampoco ha habido pronunciamiento de las autoridades de la Parte Reclamada en el sentido que, de producirse tales reiteraciones, habría de seguir una conducta distinta a la observada cuando tales cortes de ruta ocurrieron.
78) El Tribunal no desconoce que se ha sostenido que cuando se solicita que uno de los Estados Partes deje sin efecto determinadas normas legales o reglamentarias, por considerarlas incompatibles con los compromisos asumidos en los en los acuerdos internacionales tendientes a la facilitación del comercio y a la integración económica, y la norma cuestionada es derogada por el Estado Reclamado antes de que el tribunal se constituya o se dicte el pronunciamiento final, el procedimiento culmina por considerarse que la cuestión ha devenido abstracta desde que el soporte normativo del obstáculo al comercio habría desaparecido (1). No es necesario para ello que la norma cuestionada haya sido puesta en práctica, bastando que haya un peligro de daño que puede tornarse en daño real mediante su activación en cualquier momento. Dicho peligro, como un arma apuntando al corazón del posible afectado, es suficiente para considerar que el mantenimiento de ese estado de cosas es contrario a los compromisos contraídos, debiendo resolverse mediante la desactivación del peligro potencial.
79) A diferencia del supuesto antes señalado, en el caso que se encuentra a conocimiento del Tribunal, la Parte Reclamante no cuestiona la existencia de una “norma”, actual o potencialmente lesiva de los compromisos existentes, sino que cuestiona la conducta omisiva del Gobierno de la Parte Reclamada en impedir que parte de su población despliegue "conductas” consideradas incompatibles con la normativa MERCOSUR, pues aquí no hay norma alguna que se cuestione y cuyos efectos nocivos pudieran desactivarse mediante su derogación. Se trata de una situación amenazante de ciertos particulares que habiendo ya realizado actos cuyos efectos la Parte Reclamante considera reñidos con los compromisos asumidos en el ámbito del MERCOSUR, pueden reanudarlos en cualquier momento, con la posibilidad cierta de que, en tal supuesto, el Gobierno argentino continúe manteniendo una conducta permisiva.
80) Al tratarse de vías de hecho que, pese a la queja del Gobierno de la Parte Reclamante - tal como surge de la Prueba documental aportada por Uruguay que no ha sido refutada por la contraparte (2) -, han sido toleradas por el Gobierno de la Parte Reclamada, cabe pensar que, de reanudarse aquellas vías de hecho, se reitere la conducta permisiva que, en virtud de su repetición adopta el carácter de un “standard” de conducta, para este supuesto, del Gobierno argentino. En otras palabras, las conductas reiteradas y sucesivas delinean un “modelo” o “patrón” de conducta de la Parte Reclamada que es dable esperar se repita en los casos futuros en virtud del principio de congruencia en las conductas asumidas por la administración pública. Esta expectativa, de manera similar (aunque no idéntica) al caso de una norma cuestionable susceptible de ser activada, genera una situación de peligro potencial que el Estado Reclamado no ha tenido interés en desactivar, por lo que cabe considerar que en este caso nos hallamos ante el peligro latente de que se produzcan nuevos hechos similares a los anteriores, lo que descarta que nos hallemos ante una cuestión meramente abstracta.
81) Si bien al tratar los casos de responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos, cuya aplicación a casos como el presente en el cual se trata de incumplimientos de tratados de integración ofrece dudas, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (en adelante CDI) ha sostenido que la trasgresión a la norma internacional no necesariamente debe manifestarse en un acto o hecho instantáneo o continuado, sino que puede exteriorizarse también a través de una serie de acciones u omisiones que se prolonguen –aún con interrupciones- a lo largo del tiempo, a los cuales denomina “hecho compuesto” (3), y el caso presente no carece de complejidad, dada la diversidad de protagonismos - grupos, asambleas, poderes públicos – y las intermitencias, reiteraciones y continuidad de la situaciones contempladas.
- II – C -
LA SEDE DEL TRIBUNAL
82) La Parte Reclamada cuestionó la decisión tomada por el Tribunal Ad Hoc de establecer su sede en la ciudad de Montevideo, aduciendo que esto suponía un menoscabo a la independencia del Tribunal por tratarse de la ciudad capital de uno de los Estados Partes involucrado en la controversia. Manifestó que se trata de un proceso arbitral que produce estrépito en el foro que podría llevar a una decisión injusta en razón de reunirse en una ciudad donde la cuestión se encuentra en el debate público cotidiano que podría influir negativamente en los Árbitros.
83) El Tribunal eligió la ciudad de Montevideo como sede para la realización de los actos procesales así como para sus deliberaciones en razón de encontrarse allí la Secretaría del MERCOSUR que constituye un importante apoyo administrativo para su labor y de conformidad con las facultades que al efecto le confiere el artículo 38 última parte del Protocolo de Olivos.
84) Dicha elección en forma alguna aparejó menoscabo para la independencia del Tribunal ni otorgó ventaja alguna a la Parte Reclamante como se ha insinuado, habiéndose desarrollado las pruebas testimonial y de informes sin incidentes dignos de mención. Además de ejercer una facultad expresamente contemplada en la normativa vigente, cabe resaltar que éste no es el primer caso en que un Tribunal Ad Hoc en el que el país en que se encuentra radicada la Secretaría del MERCOSUR está involucrado como contendiente, pese a lo cual ello no influyó en desigualdades procesales. Si bien puede ser que en este caso la opinión pública se encuentre mas motivada a prestar atención que en los anteriores, ello no ha influido en las opiniones y libertad de decisión de ninguno de los Árbitros que integran este Tribunal.
- II – D -
LOS HECHOS QUE GENERARON LAS MANIFESTACIONES DE LOS VECINOS DE LA COSTA ARGENTINA QUE DIERAN LUGAR A LA CONTROVERSIA
85) La controversia que hoy se ventila ante este Tribunal “Ad hoc” se origina en las manifestaciones efectuadas por las poblaciones de la ribera argentina del río Uruguay, en especial la población de la ciudad de Gualeguaychú, como reacción ante la construcción por dos empresas privadas en Fray Bentos, costa uruguaya del mismo río enfrente de la mencionada ciudad argentina, de dos fábricas de pasta de papel a las cuales ven como un futuro foco de contaminación ambiental que consideran en infracción a las cláusulas del Acuerdo que sobre la administración del río Uruguay tienen celebrado Argentina y Uruguay en el año 1975.
86) La Parte reclamada invoca, la existencia de esas manifestaciones desde el mes de septiembre de 2003 a través de la movilización denominada “Abrazo Solidario”, con la participación de vecinos de poblaciones argentinas y uruguayas que se manifestaron contra la construcción de las plantas procesadoras de pasta de papel en la zona (punto IV- 1, de la Respuesta argentina, no desconocida por la contraparte en sus alegatos).
87) La denominada “Asamblea Ambiental Ciudadana de Gualeguaychú” hizo sendas presentaciones ante el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay (21 de julio de 2005) y al Presidente Néstor Kirchner, en este caso con pliegos conteniendo 35.484 firmas de pobladores de esa ciudad (prueba documental argentina, Anexo II, 1.2 y Anexo II,1.3, no desconocida por la Parte Reclamante). En ellas denunciaron al Gobierno argentino y al Gobierno uruguayo el incumplimiento del tratado que estableció el Estatuto del Río Uruguay y solicitaron a ambos países la paralización de las construcciones hasta que se efectuara un análisis del impacto ambiental sobre la cuenca a través de una comisión bipartita, de manera que, si de resultas de ello, hubiera discrepancia entre las delegaciones de ambos países sobre ese punto, la cuestión fuera ventilada ante la Corte Internacional de Justicia.
88) El 6 de octubre de 2005 reiteró el pedido al Ministro de Relaciones Exteriores argentino a fin de que se requiriera del Gobierno uruguayo la inmediata paralización de las obras que las empresas seguían construyendo a la vera del río Uruguay, solicitando que ante el rechazo uruguayo Argentina iniciara acciones ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (Anexo II. 1.4 de la prueba argentina no negada por la contraparte).
89) Mientras tanto, y según se desprende de un informe de la Policía de la Provincia de Entre Ríos, acompañado por la Parte Reclamada (Anexo II.2 de la prueba documental), se produjeron cortes en los tres puentes internacionales que unen Argentina y Uruguay aunque con intensidad muy dispar.
90) En la ruta internacional Nº 136 y Provincial Nº 42 que une Gualeguaychú con Fray Bentos a través del Puente General San Martín, hubo un primer corte el 8 de julio de 2005 de 10 a 18 horas, sucediéndose luego un corte temporario de cuatro horas el 15 de agosto, reanudándose en el mes de diciembre con dos cortes realizados los días 8 (tres horas), 18 (cinco horas), 23 (10 horas y media) y 30 de diciembre de 2005 (13 horas). En el año 2006 los cortes comenzaron el 30 de enero de 2006 manteniéndose en forma esporádica y temporaria, hasta el 3 de febrero de 2006 en que comenzó un corte de ruta que se prolongó por 46 días hasta el 20 de marzo de ese año y, posteriormente, un corte que se prolongó por 26 días desde el 5 de abril a las 8 horas hasta el 2 de mayo del mismo año a las 16 horas. De tal manera, el Puente que une Gualeguaychú con Fray Bentos estuvo cortado aproximadamente 72 días corridos.
91) En cuanto a la ruta que une a la ciudad de Paysandú con Colón (a través del puente General Artigas), sufrió cortes por 35 días corridos (desde el 16 de febrero hasta el 23 de marzo de 2006), reiterándose luego por el lapso de 8 días (desde el 11 de abril hasta el 19 del mismo mes de 2006).
92) Por último, en el puente internacional ubicado sobre la represa de Salto Grande, se produjeron cortes los días 13 y 14 de enero y 22 de febrero de 2006 por lapsos de una hora, una hora y media, y treinta minutos respectivamente.
93) Los datos antes mencionados relativos a los cortes de los tres puentes internacionales coinciden, con pequeñas diferencias de días, con lo expresado por la representación uruguaya en su alegato (punto IV, página 20).
94) En razón de los cortes sucedidos, la Dirección General de Aduanas argentina por correo electrónico N° 47 del 8 de febrero de 2006 (Prueba documental argentina Anexos II.3 y II.4), instruyó a las aduanas acerca de una operatoria de emergencia a fin de garantizar el normal flujo del comercio internacional, reforzando las dotaciones de personal de las aduanas de Concordia y Colón para hacer frente al incremento de trabajo generado por el desvío de operaciones desde la aduana de Gualeguaychú.
95) De la prueba documental antes mencionada, así como de los testimonios recogidos en la audiencia testimonial, se desprende que los vecinos de Gualeguaychú procuraron llamar la atención, tanto de la República Oriental del Uruguay por su omisión en impedir la continuación de construcciones que ellos consideraban potencialmente dañinas, como de la República Argentina por su falta de reacción categórica ante ese proceder, lo que inclina a este Tribunal a comprender el sentimiento de la alarma y consecuente protesta de los mismos, con independencia de la mayor o menor justificación de sus actuaciones.
96) Debe tenerse en cuenta que el levantamiento de los cortes por los vecinos de Gualeguaychú se produjo dos semanas después del discurso del Presidente de la Nación de Argentina del 19 de abril de 2006, en el cual les manifestó que no compartía los cortes de ruta y en el cual les solicitó que los dejaran sin efecto (Prueba documental argentina Anexo II.6, no negada por la representación uruguaya).
97) Dos días, después del levantamiento de los cortes de ruta, es decir el 4 de mayo de 2006 quedó formalmente registrado el ingreso de la demanda de Argentina contra Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya por la controversia suscitada en relación con el Acuerdo del río Uruguay.
98) Con anterioridad a esto último y ante la situación de los cortes de rutas, el 16 de enero de 2006 el Ministro de Relaciones Exteriores de la República Oriental del Uruguay había hecho llegar al Embajador argentino en ese país una Nota (Recaudo Nº 1 de la prueba documental de Uruguay) respondiendo una Nota del 12 de enero de 2006 del Secretario de Relaciones Exteriores de la República Argentina referida a las autorizaciones concedidas por Uruguay a dos empresas para construir sendas plantas industriales de producción de celulosa sobre la margen izquierda del río Uruguay, así como una autorización para construir y operar una terminal portuaria destinada al uso exclusivo de una de esas plantas industriales, reiterando una nota anterior. En la segunda parte de esa nota el Canciller uruguayo manifestaba su preocupación por los cortes de ruta de acceso en territorio argentino a los pasos fronterizos, que obstaculizaban la libre circulación de personas y bienes en violación a los acuerdos del MERCOSUR, generando daños importantes a ambos países.
99) El 13 de febrero de 2006, el Presidente de Uruguay se dirigió al Presidente argentino solicitando el levantamiento de dichos cortes (Recaudo Nº 2 de la prueba documental uruguaya).
100) El 22 de febrero de 2006 el Ministro (interino) de Relaciones Exteriores de Uruguay dirigió una nota a su par argentino expresando que ese país había decidido plantear la controversia correspondiente a la violación de la libre circulación en contravención a la normativa MERCOSUR y disposiciones y principios del derecho internacional, solicitando el inicio de negociaciones directas contempladas en los arts. 4 y 5 del Protocolo de Olivos.
101) El 3 de marzo de 2006 el Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina contestó, expresando que la nota uruguaya no establecía que acciones precisas se le imputaban a la República Argentina, ni tampoco se determinaban las normas internacionales que ese país consideraba vulneradas, expresando que la Argentina no impedía la libre circulación a través de esas vías de acceso que unen a ambos países.
- II - E -
SOBRE LA EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR OMISIÓN FRENTE A LA NORMATIVA DEL MERCOSUR
102) Se ha planteado el interrogante respecto de si, en el ámbito del MERCOSUR, se encuentran plenamente vigente la libre circulación de bienes mencionada en el Tratado de Asunción y sus normas complementarias, así como la libre circulación de servicios referida en el Protocolo de Montevideo. En tal sentido se ha afirmado que las metas del Tratado de Asunción aún no se han alcanzado en su plenitud (Respuesta de la Parte Reclamada a fs. 47).
103) La integración económica puede ser considerada como una “situación” o como un “proceso”. Dado que la integración parte de la existencia de distintos ámbitos espaciales económicos en los cuales la mercadería u otros factores económicos originarios del exterior dejen de ser discriminados, como “situación” la integración consiste en la ausencia de las formas de discriminación entre las economías nacionales, pero como “proceso” consiste en el conjunto de medidas dirigidas a abolir en forma progresiva la discriminación entre las unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones (4) con el objetivo de conformar una nueva unidad económica.
104) Consecuentemente, no se puede negar que como “proceso”, el MERCOSUR se encuentra en permanente desarrollo. No obstante, también es dable señalar que, salvo determinadas excepciones, a partir del 31 de diciembre de 1999, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio (5) y que sin perjuicio de que hay una dinámica referente a compromisos que deben estructurarse, también es cierto que lo andado hasta el momento ha generado vínculos ciertos y en vigencia que implican compromisos exigibles por los Estados Partes.
105) Respecto a la libre circulación de servicios, no se ha puesto en cuestión la vigencia del Protocolo de Montevideo, que rige esta materia, así como tampoco el pleno vigor del mismo en cuanto a los servicios que resultaron afectados por los cortes de ruta (transporte, turismo, etc.) y cuyos efectos son analizados en este proceso. Por otra parte, no se considera del caso determinar la aplicabilidad a la cuestión en proceso del Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT) en virtud de que su materia está ya alcanzada por el Protocolo de Montevideo, antes mencionado. Por último, tampoco resulta procedente analizar en forma específica, la libre circulación de personas en el ámbito del MERCOSUR en virtud de que, en forma indirecta, tal derecho resulta cubierto por las libertades de circulación antes tratadas.
106) El artículo 1° del Tratado de Asunción luego de expresar que los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, establece que este Mercado Común “...implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”.
107) El Anexo I, art. 2 literal b) del Tratado de Asunción da una definición de carácter residual de las “restricciones” –como complementarias de los “gravámenes”- incluyendo en las mismas “cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante el cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco...”. Cabe preguntarse si la definición citada (“medida de cualquier naturaleza”), alcanza a las medidas denunciadas. Estas normas requieren de ciertas precisiones.
108) En primer lugar, el verbo “implicar” mencionado en el encabezamiento del artículo 1º del Tratado de Asunción, que significa “contener” o “llevar dentro de sí”, indica que la libre circulación allí mencionada constituye un objetivo esencial del acuerdo, a punto tal que no se puede concebir un Mercado Común sin ese requisito, a lo que cabe agregar el compromiso asumido en las restantes disposiciones del Tratado que promueven la eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias que impidieran o dificultaran esta libre circulación.
109) En segundo lugar, que si bien el corte de rutas no constituiría una restricción no arancelaria en sentido estricto, pues esta última presupone un acto administrativo, no es necesario apelar a esa asimilación para considerarla como una restricción objetiva a la libre circulación, pues la mención que la norma hace de los derechos aduaneros, de las restricciones no arancelarias y de cualquier otra medida equivalente, se hace a un mero título ejemplificativo.
110) En tercer lugar, la circulación de bienes a la que allí se alude es la “económica”, esto es que la mercadería permanezca o sea consumida, utilizada o industrializada en el espacio económico al que se la introduce (6) y si bien es un concepto que excede al de mero tránsito o traslado fronterizo, pues este último tiene un sentido espacial (geográfico o físico) aludiendo a la posibilidad de atravesar determinado espacio económico sin sufrir por ese mero hecho restricciones directas o indirectas, las barreras al tránsito implican barreras al comercio y, por ende a la libre circulación económica.
111) De la prueba producida por las Partes surge que las medidas denunciadas crearon –en el período considerado- dificultades significativas en los intercambios recíprocos, sobre todo a nivel de los agentes económicos, lo que se manifestó en la necesidad de buscar vías alternativas para el paso de frontera, generalmente, con aumento de las distancias a recorrer y el consiguiente incremento de costos. En algunos casos, servicios de transporte debieron ser suspendidos y, en otros, negocios vinculados con la actividad de tránsito por el puente Gral. San Martín, en forma primordial, sufrieron serias dificultades. En otras palabras, que los hechos relatados quebraron la libre circulación que el art. 1º del Tratado de Asunción considera presupuesto básico del compromiso entre los Estados Partes.
112) El Tribunal Arbitral Ad Hoc ha tenido ocasión de conocer en profundidad a través de todo el material probatorio de alta calidad aportado al proceso el conjunto de repercusiones que los cortes de los puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales que podrían haber sido afectados, así como la manera en que quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos, de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que se vieron obligados todos ellos a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar sus modos de trabajo, asumir las diferencias en las cargas de actividad administrativa aduanera, redistribuir no solo los itinerarios sino también los medios de transporte utilizados etc.
113) El tiempo de los cortes; la arbitrariedad e imprevisibilidad de los mismos, las alternativas en la presentación y duración de su práctica han sido tan variables y del tal entidad que el Tribunal Arbitral Ad Hoc no puede dejar de valorar como infracción a lo establecido en el artículo 1 del Tratado de Asunción la efectividad de las restricciones resultantes de todo ello para la libertad de circulación de mercancías y servicios.
114) Así que cualesquiera que hayan sido las cifras aportadas, y los balances sectoriales y generales que han sido traídos como prueba ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, lo cierto es que el ejercicio por los vecinos de Gualeguaychú de su derecho de protesta ha sobrepasado en sus efectos los límites del respeto que tanto ellos como los Estados, en este caso el Estado Argentino deben al cumplimiento de la norma que obliga a garantizar la libre circulación de bienes y servicios. Libre circulación que por la intermitencia, insistencia y continuidad de los cortes quedo sin efecto para quienes forzados por aquella situación extraña a la normalidad económica hubieron de cambiar sus decisiones como ciudadanos o como agentes económicos de MERCOSUR. Prestatarios y prestadores de servicios hubieron de revisar sus decisiones merced a un factor exógeno e ilícito, cambiando sus estrategias para prestar servicios turísticos o de transporte o para servirse de ellos; alterando los tiempos y formas de comprar o suministrar mercancías; corrigiendo la composición de los precios y los tiempos de entrega: en definitiva sintiendo alterado el marco de libertad de circulación de mercaderías y servicios que señala el Tratado de MERCOSUR y que para una inmensa cantidad de gente quedo por un tiempo sin efecto, en un volumen económico extraordinariamente significativo y generando una situación gravosa para todos aquellos que tenían que recomponer sus conductas como resultado de los hechos infractores que se estaban produciendo con los cortes en los puentes.
115) Y eso es así en todo caso aunque el balance final de intercambio de flujos económicos no lo explicite ni quizás pueda explicitarlo, teniendo en cuenta que las fluctuaciones fueron dispersas en los sectores, en los tiempos y en los protagonistas afectados; y en todo caso al ser imprevisibles, discontinuas, y no siempre registrables, la difícil medida de su valor en magnitudes monetarias no es un parámetro que alcance a desvirtuar la realidad de la libertad de circulación perturbada y de la infracción que tal cosa comporta.
116) No obstante, en el caso que nos ocupa, la conducta de obstruir la vía de comunicación ha sido desarrollada por particulares y no por el Estado mismo, y en principio, la responsabilidad del Estado no resulta comprometida por los actos de las personas privadas, sino sólo por los actos u omisiones de sus propios agentes (7). No obstante, el Estado puede igualmente ser considerado responsable, ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, si omitiera la "conducta debida", esto es, por la "falta de diligencia" en prevenir o corregir actos de los particulares que puedan causar perjuicio a otro Estado (8). En esta situación, “...no estamos ante una responsabilidad vicaria o indirecta sino frente a una responsabilidad por hecho propio” (9).
117) No nos hallamos aquí ante una disposición normativa que prescriba en forma específica que en el caso que ciertos particulares obstaculizaran el paso internacional de vehículos, el Gobierno del Estado Parte correspondiente está obligado a prevenir o hacer cesar esos impedimentos. No obstante, no toda conducta debida surge diáfana de una prescripción normativa específica.
118) La “conducta debida” se deriva del compromiso que los Estados Partes asumen de mantener la libre circulación entre los Estados del MERCOSUR por ser consustancial con el objetivo perseguido, lo que implica la obligación de aplicar los "medios" para arribar a dicho objetivo aunque no se determinen cuales son las “medidas necesarias" para obtenerlo, lo que deja un amplio margen de posibilidades, entre las cuales el Estado obligado deberá elegir la que considere mas adecuada a las circunstancias.
119) Como vemos, la “conducta debida” surgiría de la interpretación de una pauta general de conducta. La norma presenta una “textura abierta” del lenguaje legal (10) esto es, una regla formulada en abstracto de una manera muy general, que origina legítimas dudas acerca de las formas específicas de conducta exigidas por ellas. En estos casos se deja librada a la discrecionalidad del obligado el optar por el mejor medio para acceder al fin.
120) Dado que todo conflicto de derecho implica tener que arbitrar entre diferentes valores en pugna, el deber del gobernante que se enfrenta con ese dilema, consistirá en tomar las medidas apropiadas, aplicando el “debido cuidado” en la elección de la que fuere mejor, dadas las circunstancias y teniendo en consideración todos los valores en juego, de manera de perjudicar de la menor manera posible los intereses contrapuestos; esto es, que no implique un sacrificio demasiado grande para otros intereses respetables para lo cual deberán tomarse las precauciones que eviten daño sustancial (11).
121) Si no hay criterio claro de las normas del MERCOSUR respecto de la conducta que en concreto se deba adoptar en las circunstancias que la realidad presenta, cabrá preguntarse si el Gobierno de la Parte Reclamada adoptó algún tipo de medidas para resguardar los compromisos asumidos en el seno de esa organización y, en tal caso, si los medios que se hubieran utilizado fueron adecuados a las circunstancias con el objetivo de obtener el fin propuesto y a la vez respetando los demás intereses en juego.
122) En relación con el planteo de la Parte reclamada que no se le puede exigir que para impedir las manifestaciones reprima a sus propios ciudadanos, el Tribunal considera que la cuestión no pasa por que se exijan al Estado Reclamado resultados sin reparar en los costos (tanto sociales como individuales) que ellos pudieran implicar, pues no se desconoce que se está afectando a ciudadanos de toda una comunidad que sostienen reclamos que, en sí mismos, no pueden ser calificados de injustos ya que, en su visión, se consideran amenazados con un futuro que implicaría una disminución en su calidad de vida; por lo que cabría detenerse y determinar si la Parte Reclamada ha acreditado en estos autos que le era imposible adoptar medidas mas eficaces, lo que no parece que haya sucedido.
123) La Parte Reclamada considera que las medidas que “impiden o dificultan” los intercambios deberían responder a una decisión positiva de un Estado Parte pero, como hemos dicho antes, la responsabilidad del Estado puede resultar comprometida por los actos de las personas privadas, si omite la "conducta debida" tendiente a prevenir que los mismos causen perjuicio a otro Estado, como es el caso de los cortes de rutas sin que el Estado Parte tome las medidas apropiadas para remover la referida actividad de obstrucción (12).
- II – F -
SOBRE LA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS
124) La Parte demandada ha procurado refutar el cargo según el cual habría incurrido en omisión, en el caso, en virtud de que en reiteradas oportunidades sus autoridades – tanto nacionales como provinciales- trataron de disuadir a los manifestantes respecto a los cortes de rutas. Una acción más enérgica –agrega- no habría sido procedente sino a riesgo de violar Derechos Humanos en vigor cuando no, de provocar graves alteraciones del orden público.
125) Se ha puesto en cuestión la competencia jurisdiccional del Tribunal Arbitral para entender en una materia que involucra aspectos de los Derechos Humanos que, como tales, resultan ajenos a la normativa del MERCOSUR (exposición del representante de la Parte Reclamada en la audiencia de 10 de agosto de 2006).
126) Los integrantes del Tribunal pertenecen a países en los cuales se ha experimentado el avasallamiento de los denominados derechos humanos, que nuclean el plexo normativo que ampara los aspectos más íntimamente ligados con la dignidad del ser humano, por lo que el planteo no deja de serles de alta sensibilidad.
127) La Parte Reclamada invoca la imposibilidad de adoptar, frente a los cortes de rutas, medidas más enérgicas que las de disuasión por cuanto ello importaría tanto como desconocer derechos humanos como los de libertad de expresión, de reunión y de manifestación que revestirían en su derecho interno, rango constitucional, mientras que el derecho de integración sólo reviste rango legal. De tal manera, la Parte Reclamada parece reposar en que el contenido del compromiso internacional depende de las posibilidades jurídicas que le brinda el propio derecho interno argentino en materia de derechos humanos.
128) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, se contrapone con el principio de que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el derecho de los Tratados de Viena de 1969.
129) Al respecto cabe tener presente lo que dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 –tratado en vigor entre ambos Estados Partes- en cuanto establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ...”. A este respecto se ha señalado que el “derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma (13). La opinión expuesta es sustentada, asimismo, por decisiones jurisdiccionales en el ámbito internacional (14).
Para justificar la conducta seguida, la Parte demandada invocó, asimismo, que toda otra acción del Estado –más allá de la disuasión- “hubiere implicado reacciones difíciles de controlar ... actos violentos por parte de los manifestantes ...” (Respuesta de la Parte Reclamada, fs. 109). Sobre este punto el Tribunal advierte que dicho planteo se refiere a un supuesto que no encuentra respaldo en la prueba producida en el proceso.
130) La representación argentina sostiene que el gobierno de ese país ha procurado siempre evitar, en el ámbito de su política interna, la aplicación de medidas que pudieran ser interpretadas como atentatorias contra los derechos humanos en tanto represivas de las manifestaciones que incluyen cortes de vías de comunicación, salvo que ellas desembocaran en violencia. En tal sentido es ilustrativo el discurso pronunciado por el Presidente de esa Nación en el acto de la firma de Convenios para la construcción de viviendas en la Provincia de Buenos Aires, celebrado el 19 de abril de 2006 incorporado como prueba documental por la representación argentina (Anexo II.6 no desconocido por la contraparte).
131) De estas palabras se desprende que, pese a cierta actitud crítica, la tolerancia con los cortes parece haber constituido una política del Poder Ejecutivo argentino. A tenor de la contestación del reclamo presentado por Argentina en esta controversia, esa política encuentra su explicación y significado en el respeto al derecho de protesta que esa representación considera un derecho humano amparado por la Constitución Nacional argentina.
132) En materia de acuerdos comerciales de cooperación y facilitación del comercio, el derecho internacional y el derecho interno así como las instituciones legales de uno y otro orden en materia de asuntos económicos (como es el caso del MERCOSUR) están inextricablemente entrelazados y no es posible entender el comportamiento de estos segmentos de derecho aislando unos de otros (15).
133) No escapa a este tribunal que en materia de acuerdos multilaterales de facilitación del comercio y con especial referencia al régimen de la OMC, se ha sostenido que cabe apartarse de los compromisos asumidos por acuerdos multilaterales de comercio siempre que fueren invocados principios y valores aceptados por la comunidad internacional (16) y que en los casos en los que la armonización de los derechos en juego resulta sumamente dificultosa o imposible, es inevitable que deba optarse por resguardar en la mayor medida los intereses y valores de mayor jerarquía, pues los "bienes jurídicos" no son otra cosa que objetos valiosos susceptibles de clasificarse jerárquicamente prefiriendo los más valiosos respecto de los menos valiosos (17). Pero el Tribunal considera que, aun cuando por vía de hipótesis nos halláramos ante ese caso, ello habilitaría algún grado de restricción pero nunca la anulación absoluta del valor que sea considerado menor, en aras de otro que sea juzgado de mayor jerarquía.
134) La restricción del tránsito que, como hemos visto, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes que causaren y que sea adoptado en períodos cortos que no entorpezcan ni causen daños graves o continuados, lo que no se ha dado en este caso en el cual los cortes se han dilatado por espacio de más de tres meses en plena temporada estival de vacaciones en que el turismo de ambos países sufren mas gravemente sus consecuencias.
135) El Artículo 75 inc. 22, segundo párrafo (parte pertinente), de la Constitución de la Nación Argentina especifica que las declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos humanos que han sido firmados y aceptados por la República Argentina y que allí se indican tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
136) En relación con la afirmación de que estos instrumentos no derogan los derechos y garantías enumerados en la parte dogmática de la Ley Fundamental, se ha especificado que ha existido por parte de la Asamblea Constituyente un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna de la primera parte de la Constitución, por lo cual la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que los poderes constituidos no pueden discutir (18).
137) Ello supone, entonces, que los derechos legislados por tales tratados internacionales, junto a los demás enumerados por la Constitución Argentina (art. 14 y concordantes), no serían entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (arg. art. 33 Constitución de la Nación Argentina) y que son gozados por los habitantes de la Nación “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, aunque tales leyes reglamentarias no pueden alterarlos (arg. art. 28 Constitución de la Nación Argentina). Esto es, “la interpretación valorativa de la Constitución en orden a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por presupuesto que: a) esos derechos son, ontológicamente, limitados, porque son derechos “del hombre en sociedad”...b) esos derechos son relativos y, por ende, admiten limitaciones razonables a tenor de lo que en ese punto habilita la Constitución. Habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que ellas no pueden exceder el margen de lo razonable, es decir, no pueden destruir o alterar el derecho limitado” (19).
138) En sentido concordante, los propios tratados internacionales generales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional reconocen la relatividad de los derechos subjetivos de cada uno, ante los derechos subjetivos de los demás, y la posibilidad de su limitación por razones de bienestar general. Así, el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Bogotá, 1948) especifica que “el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos” y que “los derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre”. Por ello se expresa en el art. XXVIII de tal Declaración que “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Por su parte, el art. 29.2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, especifica que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Finalmente, el art. 32.2. del Pacto de San José de Costa Rica, expresa que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
139) De ello cabe concluir que, ni aún en el derecho argentino el derecho a la protesta es absoluto y debe limitarse cuando afecta el derecho de los demás tal como lo expresa el art. 29 apartado 2 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" de 1948, el art. 32 apartado 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de enero de 1969 (20) y, en especial respecto de la libertad de expresión, el art. 19 apartados 2 y 3 y artículo 21 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" de las Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1966, que son parte integrante de la Constitución de la Nación Argentina desde 1994 al haber sido incorporados en su art. 75 inciso 22.
- II- G -
LA CONDUCTA DEBIDA ANTE LAS CIRCUNSTANCIAS EXISTENTES
140) El problema de juzgar cuestiones en las cuales están íntimamente entrelazadas instituciones del derecho nacional enraizadas con garantías constitucionales como lo son los derechos humanos y compromisos asumidos en pactos internacionales de capital importancia como lo es del de la integración económica de América del Sur radica en que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1º, apartado 1 del Protocolo de Olivos, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” debe limitar su examen a la interpretación, aplicación y cumplimiento de la normativa del MERCOSUR, corriendo el riesgo de exceder su competencia jurisdiccional si interpreta las leyes nacionales de uno de los Estados Partes, en especial los derechos constitucionales de que gozan los ciudadanos y el poder del Estado para manejar su política interna. Se trata de un ámbito de discrecionalidad, relacionado con las políticas que internamente se fija el Gobierno argentino, propios de su soberanía política y que el principio de no intervención resguarda de toda intromisión de un Estado extranjero.
141) En el caso que nos ocupa los obligados deberían hallarse ante la necesidad de adoptar medidas que dependen del derecho interno y en las cuales hay un importante uso de la discrecionalidad, que indican que la razonabilidad y la buena fe son elementos independientes del posible incumplimiento incurrido, pues la violación de una norma por un Estado Parte no necesariamente significa que éste haya actuado de mala fe (21).
142) La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que Argentina haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos. Más bien, la actitud de ellos fue la de llamar la atención del Gobierno argentino sobre el problema. No surge por lo tanto que haya existido en las autoridades argentinas la intención de impedir la libre circulación y burlar el compromiso del art. 1º del Tratado de Asunción, ya que la política de tolerancia adoptada por el gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos de Gualeguaychú, parece no diferir de la adoptada en relación con los demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de Argentina. Ello hace concluir a este tribunal que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico comercial con Uruguay.
143) Por otra parte, si bien los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables inconvenientes, los mismos afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país.
144) Así las cosas, este Tribunal considera que el Gobierno argentino pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea, aun no lo sabemos pues ello dependerá de las conclusiones a que se arribe con el tiempo) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán en el territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro económico de la zona.
145) No obstante, en el singular caso que nos ocupa, los hechos han tenido efectos que trascienden las fronteras y afectan la libre circulación entre los Estados Partes del MERCOSUR; esto es, un bien jurídico que Argentina se ha comprometido a respetar.
146) Sin embargo y pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la “conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismofuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos internacionalmente.
147) Como ya se ha expresado precedentemente, la base de la responsabilidad del Estado por los hechos antijurídicos de los particulares que residen en el territorio sometido a su jurisdicción no radica en una presunta complicidad con ellos, sino solamente en el hecho de que el Estado ha dejado de cumplir con sus obligaciones internacionales de impedir que dicho acto lesivo se pueda producir (22).
148) Los Estados, desde que son reconocidos como tales por el derecho internacional publico, tienen el monopolio de la coacción para hacer cumplir, con la persuasión que ese poder implica, los deberes que prescriben tanto sus ordenamientos jurídicos internos como los que surgen de los tratados internacionales que celebran y que el manejo de ese poder puede ser ejercido sin necesidad de incurrir en represiones cruentas, bastando con ser categórico en el respeto de determinados cronogramas de las manifestaciones de protesta, la delimitación de los espacios físicos afectados a ese fin, con el objeto de equilibrar los intereses contrapuestos en juego para hacerlos compatibles con el compromiso internacional asumido por los países en uno de los más importantes emprendimientos de grandeza que se han dado en construir los países de América del Sur y que este Tribunal tiene la misión de defender.
149) En ese contexto, no parece compatible con el sistema del MERCOSUR que una interrupción del tráfico en el puente fluvial por el cual pasa el mayor tráfico terrestre en el comercio entre Argentina y Uruguay tenga una duración que superó los dos meses sin solución de continuidad y que, luego de un cese de dos semanas, volvió a interrumpirse otra vez, por más de un mes, sin que la actitud del Gobierno argentino ante esta reiteración haya tomado medidas que impidieran la repetición de esos hechos.
150) El Tribunal considera que no son asimilables a este caso ninguno de los precedentes de la Corte de Justicia Europea invocados en el Reclamo y en la Respuesta. No sólo por la diferencia cualitativa que tiene el derecho comunitario europeo, de claro carácter supranacional respecto del derecho del MERCOSUR que es índole interestatal y por el hecho de que la normativa aplicable es diferente de la que rige en nuestro caso, sino también por razón de la peculiaridad de los casos.
151) En el caso de la sentencia del 9 de diciembre de 1997 recaída en el caso “Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa s/ libre circulación de las mercaderías” (Asunto C-265/95) se trataba de la obstrucción de particulares a la circulación de vehículos por el territorio francés provenientes de otro país de la Comunidad, pero en el mismo el móvil que guiaba a los particulares que protagonizaron el hecho era netamente discriminatorio contra el ingreso de la mercadería de otro de los países. A ello debe añadirse que se produjeron hechos de violencia sobre los conductores y la carga, que no han existido en el caso que nos ocupa.
152) El caso de la sentencia del 12 de junio de 2003 recaída en el caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzugue contra la República de Austria” (Asunto C-112/00), se trataba de un corte, en Austria, de la ruta que une el tráfico entre Alemania e Italia. Pero a diferencia del caso en análisis, se trataba de una demanda de daños y perjuicios entablada directamente por el particular y no un reclamo declarativo de incumplimiento de un Estado contra otro Estado, a lo que cabe añadir que el período de interrupción del tráfico fue de tan sólo 28 horas y no de tres meses como el que nos ocupa, se produjo en una sola oportunidad y se trató de cortes previamente anunciados y autorizados por la autoridad con hora de inicio y de culminación.
153) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su organización interior y el comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior (23), y los demás Estados no pueden inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus compromisos internacionales. La contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de los hechos de esos individuos (24) que es impuesta por el derecho internacional, exigiendo determinados resultados (25) con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos, sin obligar a alcanzarlos de una específica manera o a través de un cierto órgano. En este sentido cabe puntualizar que cada Estado conserva su libertad para elegir los medios de ejecución que considere convenientes, de acuerdo con sus tradiciones y con los principios fundamentales de su organización política (26).
154) El Tribunal más que juzgar si un Gobierno pudo haber tenido razones atendibles para considerar que actuaba razonablemente bien, debe considerar hasta que punto fue acertada la conducta efectivamente llevada a cabo en relación a todos los valores en juego, entre los cuales no sólo deben tenerse en cuenta los derechos y legitimas afecciones de los ciudadanos de las fronteras amenazadas, sino también las restricciones que la actitud de ellos generó en los derechos y libertades de los operadores económicos que sustentan su actividad vital en la confianza de un orden público efectivo que garantice la eficacia de los compromisos asumidos por todos los Estados Partes del MERCOSUR.
155) Por otro lado el intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar los cortes de ruta implicaría, por una parte, despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y, por la otra, alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente contraproducente de cara al desarrollo futuro del MERCOSUR.
-II – H -
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FEDERAL POR LAS OMISIONES DE LOS GOBIERNOS PROVINCIALES
156) La Parte Reclamada también ha expresado que “la policía de seguridad, en el territorio de las provincias, corresponde a las provincias”, razón por la cual no correspondería exigirle al Estado Federal lo que no está en el ámbito de sus competencias (respuesta, fs. 99). Sin embargo, por aplicación de los principios generales del derecho internacional específicamente mencionados en el protocolo de Olivos como base normativa de los tribunales “Ad Hoc” a los fines de dictar sus pronunciamientos, debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado (27).
- II- I -
LA ACTITUD DE LOS VECINOS DE GUALEGUAYCHÚ
157) Como hemos visto, el hecho de que en la costa uruguaya no cesaran las construcciones que la población de la costa argentina considera agresivas del medio ambiente y que ello no fuera impedido por el Gobierno uruguayo, motivó una actitud de protesta por parte de los vecinos de la ribera argentina que, con el tiempo derivaron en los cortes de ruta reseñados precedentemente y que motivaran la controversia que se ventila ahora en este tribunal. La amenaza de un daño que dicha población percibe como cierto e inminente y la inicial falta de atención que atribuían a de ambos gobiernos ante sus peticiones, hace comprensible que en forma organizada, dicha población adoptara actitudes ostensibles en aras de divulgar, a través de manifestaciones de alto impacto en los medios de comunicación masiva, los argumentos en defensa de sus legítimos derechos.
158) No obstante, dichas manifestaciones fueron perdiendo su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas, fueron acumulando agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países, tal como hemos visto precedentemente. Ello implicó una restricción fáctica al intercambio comercial de Argentina y otros países que comercian con Uruguay a través del paso de mayor importancia entre ambos países.
159) Los comprensibles sentimientos de la población que se manifestaba de esa manera en la costa argentina no pueden, pese a ello, ser justificables en la medida en que, tal como lo expresaran los tribunales “ad hoc” del MERCOSUR en el Laudo VIII sobre la aplicación de impuesto IMESI a la comercialización de cigarrillos y en el Laudo IX sobre subvenciones a la Lana, en el derecho del MERCOSUR ante el presunto incumplimiento de los compromisos de uno de los Estados Partes no se justifica el incumplimiento de los compromisos por parte del otro.
160) En una sociedad civilizada los conflictos deben encauzarse a través de medios pacíficos para su solución y no a través de vías de hecho. Así es como sucedió, aunque con un desfase temporal que generó los desbordes de los vecinos de la costa argentina, al canalizarse ese conflicto a través de las vías institucionales correspondientes mediante la demanda entablada por la República Argentina contra la República Oriental del Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya por la invocada violación al Estatuto del río Uruguay.
161) Dicho conflicto reconoce una normativa que reviste carácter bilateral cuyo objeto excede a la materia de integración económica propiamente dicha, razón por la cual se ventila ante otra jurisdicción. El que tenemos entre manos, en cambio se refiere a la interrupción del tránsito por los puentes sobre el río Uruguay con las consecuente barrera de hecho a la libre circulación económica que compromete el cumplimiento de los objetivos asumidos en el ámbito del Tratado del MERCOSUR y, en segundo lugar, genera distorsiones en el comercio de Uruguay no solamente con Argentina sino también con otros países miembros y no miembros del MERCOSUR con los cuales dicho país comercia a través del tránsito terrestre por territorio aduanero argentino, razones ambas por las cuales la jurisdicción aplicable es la de este tribunal.
- II – J -
LA RELEVANCIA DE LOS PERJUICIOS
162) La Parte Reclamante ha expresado que no pretende un reclamo resarcitorio en estas actuaciones, sin perjuicio de hacer reserva de plantearlo ante el ámbito jurisdiccional pertinente, pese a lo cual, gran parte de la prueba producida en estas actuaciones se refirió a los perjuicios ocasionados por los cortes de ruta.
163) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, que se ha inspirado en los regímenes imperantes en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA en sus siglas de idioma inglés) y en el Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio mas que a la imposición de una segunda barrera al comercio consistente en retorsiones (28).
164) De tal manera la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, pues se procura remover la inconsistencia de la medida ilegal y limitar el daño hacia el futuro (29), a punto que sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial (30), tal como se desprende, en el caso del MERCOSUR, del art. 31 del Protocolo de Olivos.
165) La comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su medida ilícita (31).
166) Consecuentemente la prueba referida a los daños generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados como la medida de la existencia de la infracción misma que se denuncia, así como de la demostración de un interés jurídicamente protegido que legitima activamente a la Parte Reclamante ante estos estrados. De lo contrario la violación podría ser inocua y una contienda de estas características en ese escenario transgrediría el principio de que se requiere interés para impulsar las acciones.
- I - K -
EL PEDIDO DE QUE SE CONDENE A LA PARTE RECLAMADA A ADOPTAR LAS MEDIDAS APROPIADAS PARA PREVENIR O HACER CESAR LA POSIBLE REITERACIÓN FUTURA DE HECHOS SIMILARES
167) La Parte Reclamante sostiene que las acciones de los particulares y la inacción argentina son incompatibles con los compromisos asumidos por Argentina en el seno del MERCOSUR y solicita que la Reclamada ofrezca garantías adecuadas de no repetición de las circunstancias pasadas.
168) La determinación de una conducta futura a la cual debería someterse uno de los Estados contendientes implicaría que el Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con inconveniente que en tal caso dicha obligación vincularía a una sola de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción.
169) Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y en relación con el pedido de garantías futuras, el establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, y de las cuales han carecido hasta el momento ya que este tipo de circunstancias no se encuentran reglamentados en el ámbito del MERCOSUR, determinarán con claridad los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de conflictos.
III
CONCLUSIONES
170) La modificación terminológica realizada por la Parte Reclamante, consistente en haber sustituido la denominación formulada al comienzo de la etapa de negociaciones de “impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”, por la de “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”, utilizada poco antes de iniciarse el procedimiento arbitral careció de virtualidad para afectar el derecho de defensa de la Parte Reclamada.
171) La decisión del Tribunal de establecer su sede en la ciudad de Montevideo, además de basarse en el legítimo ejercicio de una facultad expresamente conferida por el artículo 38 última parte del Protocolo de Olivos, se fundó en la razón práctica del apoyo administrativo que en ese lugar le brinda la Secretaría del MERCOSUR. Cabe recordar que es una decisión que se ha venido reiterando en sucesivas integraciones de los Tribunales “Ad Hoc” de MERCOSUR en el pasado, cualesquiera que fueran las partes en conflicto y que, desde luego, no ha aparejado menoscabo para la independencia del Tribunal ni de ninguno de sus miembros, ni tampoco ha otorgado ventaja alguna a la Parte Reclamante.
172) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” ha de descartar que nos hallemos ante una cuestión abstracta. Si bien los cortes de ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay habían cesado ya al momento del primer escrito de la Parte Reclamante, lo cierto es que no se puede considerar abandonada la actitud permisiva exteriorizada por la Parte Reclamada, pese al pedido de la Parte Reclamante para que hiciera restablecer las vías de comunicación. El carácter repetido y continuado de la actitud de condescendencia de la Parte Reclamada conforma un “standard” de comportamiento ante el problema, que deja abierta la expectativa de que pudiera repetirse en el futuro si se dieran las mismas o parecidas circunstancias.
173) Este Tribunal “Ad Hoc” pone de manifiesto su comprensión en cuanto al sentimiento de alarma y consecuente protesta de los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay. Ellos procuraron llamar la atención sobre unas construcciones potencialmente dañinas, y no alcanzaron reacciones categóricas de ninguno de los Gobiernos, argentino y uruguayo, a los que se dirigieron. No le es posible a este tribunal entrar a considerar la solución que el derecho deba dar a las mencionadas preocupaciones y aspiraciones.
174) No obstante, las manifestaciones basadas en los comprensibles sentimientos de la población que se manifestaba de esa manera, fueron perdiendo su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas, fueron acumulando agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países, pues en una sociedad civilizada los conflictos deben encauzarse a través de medios pacíficos para su solución y no a través de vías de hecho.
175) Sin perjuicio que la conducta de obstruir las vías de comunicación fue desplegada por particulares, la Parte Reclamada no deja por ello de ser responsable por hecho propio en la medida en que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro del MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo.
176) La “conducta debida” por la Parte Reclamada ante estos hechos, surge del compromiso de asegurar y mantener la libre circulación en el ámbito del MERCOSUR, lo que implica la obligación de aplicar los medios necesarios para el logro de dicho objetivo.
177) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, se contrapone con el principio de que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena de 1969, reglas que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 del Protocolo de Olivos, es derecho aplicable por los tribunales arbítrales del MERCOSUR.
178) La política de tolerancia del Gobierno de la Parte Reclamada en relación con los cortes de ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay cuyas consecuencias son objeto de esta controversia, encontraría su explicación y significado, según lo expresa la Parte Reclamada en su escrito de respuesta, en los derechos humanos, especialmente los de expresión y reunión, amparados por la Constitución Argentina, la cual incorpora en su articulado diversos Tratados Internacionales que los consagran. No obstante, tanto la Constitución de la Nación Argentina como los propios Tratados Internacionales invocados reconocen que esos derechos no son absolutos y que su ejercicio es susceptible de limitaciones en cuanto afectare los derechos subjetivos de los demás, pues el mismo no puede exceder el margen de lo razonable, destruyendo o alterando el derecho de otros integrantes de la sociedad.
179) La restricción del tránsito que, en este caso, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes que causaren, de manera que no impliquen un sacrificio demasiado grande para otros intereses respetables; lo que no ha sucedido en este caso, ya que los cortes, además de repetirse en diversas formas e intensidades, se han dilatado por espacio de más de tres meses en un período del año de máxima actividad comercial y turística.
180) Este tribunal concluye que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico comercial con Uruguay. La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que el Gobierno de la Parte Reclamada haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos.
181) El Gobierno de la Parte Reclamada pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán en la ciudadanía asentada en el territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro económico de la zona.
182) Pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la “conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismo fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos internacionalmente.
183) Los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables inconvenientes que afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país.
184) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en las etapas probatorias ha tenido ocasión de conocer las repercusiones que los cortes de los puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales que podrían haber sido afectados, así como la manera en que quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos, de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que se vieron obligados a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar sus modos de trabajo, asumir las diferencias en las cargas de actividad administrativa aduanera y redistribuir, no sólo los itinerarios sino también los medios de transporte utilizados, con los correspondientes sobrecostos.
185) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su organización interior y el comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior, y los demás Estados no pueden inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus compromisos internacionales. La contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de los hechos de los particulares sujetos a su jurisdicción, que es impuesta por el derecho internacional exigiendo determinados resultados con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos.
186) El intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar cortes de ruta como los que aquí se han puesto de manifiesto, implicaría despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente contraproducente para el desarrollo futuro del MERCOSUR.
187) Debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado, por lo que el Estado Federal de la Parte Reclamada responde aun por las acciones u omisiones de los Gobiernos Provinciales que pudieran implicar incumplimientos de las obligaciones internacionales asumidas por ese país.
188) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio más que a la imposición de una segunda barrera al comercio por vía de retorsiones. De tal manera, la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, procurando remover los obstáculos y las dificultades y superar los fracasos ocasionales, como es el presente, limitando el daño hacia el futuro. Por eso sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial.
189) La comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su medida ilícita.
190) La prueba referida a los daños generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados, en el presente supuesto, como la medida de la existencia de la infracción misma que se denuncia, así como de la demostración de un interés jurídicamente protegido que legítima activamente a la Parte Reclamante ante estos estrados.
191) Ante las petición de que el Tribunal arbitral “Ad Hoc” proceda a determinar una conducta futura a la que debería someterse la Parte Reclamada, el tribunal entiende improcedente arrogarse facultades legiferantes con vista a regular las conductas futuras de los Estados Partes; con el inconveniente insuperable de que, en tal caso, una obligación así creada vincularía a una sola de las Partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción.
192) El establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, determinará con nitidez los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de conflictos.
193) El Tribunal Arbitral no ha encontrado mérito para modificar el sistema de atribución de costas establecido en el art. 36, primer párrafo, del Protocolo de Olivos, destacando que ambas Partes han defendido con vigor y lealtad sus respectivas posiciones procesales.
IV
DECISIÓN
Por todo lo expuesto y de conformidad con el Protocolo de Olivos, su reglamentación y las normas y principios aplicables, este Tribunal “Ad Hoc” constituido para entender en la controversia presentada por la República Oriental del Uruguay sobre “omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”, y de acuerdo con los fundamentos que constan en los considerandos precedentes, el Tribunal por unanimidad DECIDE:
PRIMERO: Que tiene jurisdicción para entender y resolver sobre el objeto de la controversia planteada.
SEGUNDO: Que, acogiendo parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, declara que la ausencia de las debidas diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay y que han sido reseñados en los parágrafos 90, 91 y 92 de los considerandos de este laudo, no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países.
TERCERO: Que, desestimando parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, se declara que, en atención a las circunstancias del caso, no resulta procedente en derecho que este Tribunal “Ad Hoc” adopte o promueva determinaciones sobre conductas futuras de la Parte Reclamada.
CUARTO: Conforme a lo establecido en el parágrafo 193 de los fundamentos de este laudo, no se hace salvedad alguna en cuanto a la imposición de costas, por lo que se estará a este respecto a cuanto prescribe el art. 36, primer párrafo, del Protocolo de Olivos. Los pagos correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través de la Secretaría del MERCOSUR dentro del plazo improrrogable de treinta (30) días contados desde la notificación.
QUINTO: Las actuaciones de la presente instancia arbitral serán archivadas en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.
Dr. Luis MARTÍ MINGARRO
Árbitro Presidente
Dr. Enrique C. BARREIRA
Árbitro
Dr. José María GAMIO
Árbitro
1 En el sistema de la O.M.C, ver LUFF, David : "Le droit de L´Organisation Mondiale du Commerce - Analyse Critique", Bruylent, LGDJ, Bruselas, 2004, pag. 794, citando al efecto el informe del grupo especial «Argentina, Medidas que afectan las importaciones de calzado, textiles, vestimentas y otros articulos, WT/DS56/R », 25 de noviembre de 1997, parágrafo 6,12 a 5,15). En igual sentido ver “Guía de las Normas y Usos del GATT – Índice Analítico” Ediciones de la OMC, Ginebra 1995, Volumen 2, paginas 719 y 720) se expresa que en el informe de 1982 del Grupo Especial en el asunto “Estados Unidos, Prohibición de importaciones de atún, procedentes de Canadá” se examinó una prohibición impuesta por los Estados Unidos el 31 de agosto de 1979 que fue levantada durante las actuaciones del grupo especial el 4 de septiembre de 1980.
2 Recaudos Números 2, 3, 5, 6 y 7 de la Prueba uruguaya que no ha sido desconocida por la representación argentina.
3 El último Relator Especial de la CDI, sobre el proyecto de Responsabilidad Internacional de los Estados por hechos ilícitos, al comentar el art. 15, primer párrafo de dicho trabajo afirma que “Las acciones u omisiones deben ser parte de una serie pero la norma no requiere que la serie completa de hechos ilícitos haya sido cometido a los efectos de caer en la categoría de hecho compuesto con tal que un número suficiente de hechos haya ocurrido para constituir el incumplimiento. A la fecha que ocurre el hecho suficiente para constituir el incumplimiento, puede no estar claro que nuevos hechos han de seguir si la serie no está completa” - traducción propia - (CRAWFORD, James, “The International Law Commission’s Articles on State Responsibility”, Cambridge University Press, 2003, pág.143).
4 BASALDÚA, Ricardo X, “MERCOSUR y Derecho de la integración”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, pág. 23.
5 Así ha sido puesto de manifiesto en el § 85, punto vii del Laudo Nº I sobre “Comunicados Nos. 37 y 7” del 28 de abril de 1999 y en el Laudo Nº iv sobre “Aplicación de medidas anti-dumping”, § 135 y § 138 del 21 de mayo de 2001.
6 BASALDÚA, Ricardo X., obra citada, pág. 113.
7 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en el "Manual de Derecho Internacional Publico”, editado por Max Sorensen, México, 1985, pág. 530.
8 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA en la obra citada en la nota precedente, pág. 530
9 PASTOR RIDRUEJO, José A., “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 584. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al afirmar que las vías de hecho para que las personas o países miembros se hagan justicia por sí mismas no se encuentran permitidas y de ninguna manera pueden legitimar la adopción de medidas unilaterales (Sentencia Nº 391 de 11 de septiembre de 1998, en Proceso 2.AI-97; cf. Sent. del TJCA de 24 de noviembre de 2000 en Procesos 15-AI-2000 y 16-AI-2000).
10 HART, H. L. A., “El concepto de derecho”, con traducción al español de Genaro Carrió, Abeledo Perrot, 1995, pág. 157/159.
11 HART, obra citada en la nota precedente, pág. 165.
12 OPPENHEIM, L. “Tratado de Derecho Internacional Público”, Ed. Bosch, Barcelona – 1961, T. I Vol.I, ps. 387 y 388.
13 BARBOZA, Julio, “Derecho Internacional Público”, Ed. Zavalía, Buenos Aires – 2004, p. 76; DE LA GUARDIA, Ernesto, “Derecho de los Tratados Internacionales”, Ed. Abaco, Buenos Aires - 1997, pág. 196 nota 11; PODESTA COSTA – RUDA, “Derecho Internacional Público”, Ed. TEA, Buenos Aires –1985, T. II, p. 112, para. 194.
14 “Tratamiento de los nacionales polacos en el territorio de Danzig”, 1933, PCIJ Series A/B, Nº 44, p. 4; cf. “S.S. Wimbledon”, 1923, PCIJ, Series A, Nº 1; “Comunidades greco-búlgaras”, 1930, PCIJ, Series B, Nº 17, p. 32; “Zonas Francas y el Distrito de Gex”, 1930, PCIJ, Series A Nº 24, p. 12 y Series A/B, Nº 46, p. 96/167; “Caso de las Pesquerías”, ICJ Reports, 1951, p. 116 a 137; “Nottebohm” – Objeción preliminar, ICJ Reports 1953, p. 111 a 123; “Reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas” ICJ Reports, 1949, p. 176 a 180; “Elettronica Sicula” S.p.A. (ELSI)”, ICJ Reports, 1989, pág. 15.
15 JACKSON, John, "The World Trading System", Second Edition, The MIT Press, USA, Fourth printing , 2000, pág. 26.
16 PÉREZ GABILONDO, José Luis, “Manual sobre solución de controversias en la OMC”, Buenos Aires, Editorial EDUNTREF, 2004, pág. 30/31.
17 RECASSENS SICHES, Luis ("Filosofía del Derecho", México, Editorial Porrúa, 2003, Capítulo Segundo, N° 8, pág. 63) expresa: "Los valores presentan el espectáculo de guardar entre sí relaciones de rango o jerarquía,. Hay especies de valores que valen más que otras clases - por ejemplo, los valores éticos valen más que los utilitarios - y además, dentro de cada familia de valores, también ocurre que unos valen más que otros, por ejemplo, vale más la pureza que la decencia, vale más la sublimidad que la gracia". En relación con la jerarquía de los valores, también GARCÍA MORENTE, Manuel "Lecciones Preliminares de Filosofía", Editorial Losada, 1963, pág. 380; FRONDIZI, Risieri, "¿Que son los valores?", México, Fondo de Cultura Económica, 1958, Capítulo IV, § 6, pág. 94 y siguientes.
18 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en autos “Chocobar, Sixto” del año 1996, (Fallos 319:3241).
19 BIDART CAMPOS, Germán J., “Teoría General de los Derechos Humanos”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, pág. 407
20 Allí se expresa: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".
21 Cuarto Laudo del tribunal “ad hoc” del MERCOSUR sobre dumping de pollos (21/05/01) en donde el Tribunal dijo que la violación de una norma por un Estado Parte no significa necesariamente que haya actuado de mala fe. Con posterioridad, este criterio fue consagrado en la decisión del Órgano de Apelación de la OMC que entendió en “United States – Continued dumping and Subsidy FOCET Act of 2000 [US-Offset Act (Byrd Amendment )”], WT/DS217/AB/R, WT/DS234/AB/R, adoptada el 27 de enero de 2003, párrafo 297.
22 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en la obra colectiva “Manual de Derecho Internacional Público”, coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1979.14, pág. 530.
23 VERDROSS, Alfred, “Derecho Internacional Público”, Madrid, Aguilar, 1969, traducción de Antonio Truyol y Serra, Capítulo X-II-A, pág. 135. En igual sentido OPPENHEIM, L. “Tratado de Derecho Internacional Público”, Barcelona, Editorial Bosch, traducción al español de López Olivan y Castro Rial, 1961. Tomo I, Volumen 1 (Paz), § 124, págs. 305/306; ROUSSEAU, Charles “Derecho Internacional Público”, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, traducción de Fernando Gimenez Artigues, § 96-b, pág. 87; NKAMBO MUGERWA, Meter James, en la obra colectiva “Manual de Derecho Internacional Público” , coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, § 5.03, pág. 264.
24 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en la obra colectiva “Manual de derecho Internacional Público” , coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, § 9.14, pág. 531; ROUSSEAU, Charles, “Derecho Internacional Público”, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, traducción de Fernando Gimenez Artigues, § 471, pág. 368; OPPENHEIM, L., “Tratado de Derecho Internacional Público”, Barcelona, Editorial Bosch, traducción al español de López Olivan y Castro Rial, 1961. Tomo I, Volumen 2 (Paz), § 164, pág. 387.
25 VERDROSS, Alfred “Derecho Internacional Público”, Madrid, Aguilar, 1969, traducción de Antonio Truyol y Serra, Capítulo VIII-B, pág. 75.
26 REUTER, Paul, “Introducción al Derecho de los Tratados”, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1999, §45, pág. 35.
27 La Comisión de Reclamaciones entre Francia y Méjico afirmó que la responsabilidad internacional “... no puede ser denegada, ni aún en los casos en los cuales la Constitución Federal niega al gobierno central el derecho de control sobre sus Estados miembros o el derecho de requerirles conformarse en su conducta con las normas de derecho internacional” (Asunto Pellat, UNRRIA, 1929, vol. V, ps. 534 a 536). También se ha expresado que “el Estado Federal no se puede refugiar en su Constitución, que organiza la autonomía de sus elementos componentes, para librarse de su responsabilidad internacional ...” : QUOC DINH – DAILLIER – PELLET, “Droit International Public”, Ed. Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1992, p. 727. En igual sentido, el documento elaborado por la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad internacional de los Estados; art. 4 parágrafo 1.
28 LOWENFELD, Andreas "Internacional Economic Law", Oxford University Press, 2003, pág. 156, citando a John Jackson); ALONSO GARCÍA, Ricardo, "Tratado de Libre Comercio, MERCOSUR y Comunidad Europea - Solución de Controversias e interpretación uniforme", Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pág. 63, citando a BLOCH, R. en "Aportes para la resolución de conflictos en el MERCOSUR", Revista Comercio Exterior, 1995, pág. 25.
29 Ello se advierte con claridad en los arts. 19.1 y 22 del Entendimiento de Solución de Diferencias de Marrakech de 1994.
30 PEREZ GABILONDO, José Luis, "Manual sobre Solución de Controversias en la OMC", Buenos Aires, 2004, págs. 232 y 233.
31 LUFF,David, "Le droit de L´Organisation Mondiale du Commerce - Analyse Critique", Bruylent, LGDJ, Bruselas, 2004, pág. 925.
El laudo puede descargarse en formato doc desde este link
En la Ciudad de Montevideo, a los seis días del mes de septiembre de dos mil seis, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” del MERCOSUR constituido para decidir la controversia entre la REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY y la REPÚBLICA ARGENTINA sobre “Omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”, de conformidad con lo dispuesto en el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR integrado por los Árbitros Señores Dr. Luis Martí Mingarro, Dr. José Maria Gamio y Dr. Enrique Carlos Barreira, nacionales, respectivamente de España, Uruguay y Argentina.
El Tribunal ha estructurado la presente decisión Arbitral en el orden que se indica a continuación:
SUMARIO
I – Resultandos.
I – A) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en el momento de su constitución.
I – B) Incidencias y trámites relativos a la composición e integración
del Tribunal Arbitral “Ad Hoc”.
I – C) Las Partes y su representación en el proceso.
I – D) Solicitud de suspensión de la tramitación del procedimiento.
I – E) La invitación de presencia en el proceso de los Estados Terce ros.
I – F) Reclamo de la República Oriental del Uruguay.
I – G) Respuesta de la República Argentina.
I – H) Proposiciones y producción de la prueba.
I – I) Alegato Final por escrito de la República Oriental del Uruguay.
I - J) Alegato Final por escrito de la República Argentina.
I – k) Plazo para la emisión del presente Laudo.
II – Considerandos.
II – A) El planteo de la Parte Reclamada según el cual habría habido una novación y ampliación del objeto demandado.
II – B) El planteo de la Parte Reclamada según el cual el Reclamo es abstracto por carecer de objeto fáctico.
II – C) La Sede del Tribunal.
II – D) Los hechos que generaron las manifestaciones de los vecinos de la costa argentina que dieran lugar a la controversia.
II – E) Sobre la existencia de incumplimiento por omisión frente a la normativa del MERCOSUR.
II – F) Sobre la referencia a los Derechos Humanos.
II – G) La conducta debida ante las circunstancias existentes.
II –H) La responsabilidad del Estado Federal por las omisiones de los Gobiernos Provinciales.
II – I) La actitud de los vecinos de Gualeguaychú.
II – J) La relevancia de los perjuicios.
II –K) El pedido de que se condene a la Parte Reclamada a adoptar las medidas apropiadas para prevenir o hacer cesar la posible reiteración futura de hechos similares.
III – Conclusiones.
IV – Decisión.
I
RESULTANDOS
- I-A -
EL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC” EN EL MOMENTO DE SU CONSTITUCIÓN
1) El 21 de junio de 2006 tuvo lugar la sesión constitutiva del Tribunal Arbitral “Ad Hoc” a la cual asistieron los tres árbitros y en la cual se levantó Acta de Sesión nº 1 y se adoptaron las Reglas del Procedimiento adoptadas por el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”,en cuyo transcurso los Árbitros Dres. Luis Martí Mingarro y José María Gamio hallaron recíprocamente, en buena y debida forma sus respectivas designaciones como Árbitros de conformidad con el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias y su Reglamento, para entender en la controversia.
2) Comprobaron asimismo, que se encuentran incluidos en la lista de Árbitros establecida de acuerdo con el artículo 11 del Protocolo de Olivos y han firmado la declaración de aceptación requerida a los Árbitros en el artículo 21 del Reglamento del Protocolo de Olivos.
3) Por su parte el Árbitro designado por Argentina Dr. Héctor Masnatta manifestó que, en su opinión, la designación del Dr. Luis Martí Mingarro no reunía los requisitos legales suficientes para ser efectiva, dejando a salvo su estimación personal y científica respecto del mencionado Árbitro.
4) Con las reservas del Dr. Masnatta los restantes dos Árbitros consideraron que el inicio del Procedimiento fue establecido por la Nota N° 423/06 del 04/05/06 de la Coordinación Nacional de Uruguay en el GMC que fue debidamente notificada; que el plazo de procedimiento comenzó el día 10 de junio del corriente año según lo establecido por el articulo 16 del Protocolo de Olivos; que la Presidencia sería ejercida por el Dr. Luis Martí Mingarro, de acuerdo con el artículo 10, numeral 3 inciso ii del Protocolo de Olivos; que la sede del Tribunal se fijaba en la Ciudad de Montevideo, capital de la República Oriental del Uruguay, de conformidad con el artículo 38 del Protocolo de Olivos y que quedaban aprobadas las Reglas de Procedimiento adoptadas por el Tribunal.
5) Asimismo se invitó a las dos Partes a designar sus Respectivos Representantes y a constituir sus respectivos domicilios en la ciudad de Montevideo, a los fines de practicar las notificaciones, invitándose a la Parte Reclamante a someter el escrito de presentación dentro de los 10 días contados desde el siguiente a la notificación y también a ambas Partes a comunicar su posición en relación con la intervención de terceros países en los términos del artículo 14 de las Reglas de Procedimiento.
- I-B -
INCIDENCIAS Y TRÁMITES RELATIVOS A LA COMPOSICIÓN E INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL “AD HOC”
6) El Ministerio de Relaciones de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la República Argentina había manifestado su disconformidad con el proceso de designación del Tercer Árbitro.
7) La oposición y cuestionamiento de la República Argentina referida a la designación del Tercer Árbitro, Titular y Suplente, dio lugar a la formulación por parte de la representación de ese país, de un Recurso de Revisión presentado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.
8) El referido Tribunal Permanente, mediante el Laudo 2/2006 del 6 de julio de 2006, expresó, por mayoría, que no era admisible la substanciación peticionada por la Parte argentina pero que sin embargo, ésta determinación no dejaba a la Parte recurrente en estado de indefensión sino que meramente se declaraba no admisible el recurso de revisión en este estadio procesal, no emitiendo juicio de valor sobre el mérito de las alegaciones sustentadas por la Parte argentina, que bien podían ser nuevamente presentadas como contenido de un eventual recurso de revisión contra el laudo arbitral que en definitiva recayere.
9) El 7 de julio de 2006 el Representante de la República Argentina comunicó a la Secretaría del MERCOSUR que el Arbitro Titular de la República Argentina Dr. Héctor Masnatta había presentado su renuncia y que en su lugar asumiría el Dr. Enrique Carlos Barreira que revestía hasta ese momento el carácter de suplente por ese país.
10) Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” quedó, desde esa fecha, compuesto en la siguiente forma: Dr. Luis Martí Mingarro (Presidente), Dr. José María Gamio (co-Árbitro) y Dr. Enrique Carlos Barreira (co-Árbitro)
- I-C-
LAS PARTES Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO
11) La República Oriental del Uruguay constituyó domicilio en la calle Colonia 1206, segundo piso, Montevideo (Dirección General para Asuntos de Integración y MERCOSUR, Ministerio de Relaciones Exteriores) y designó para actuar, indistintamente, como sus representantes ante este Tribunal y a los efectos del trámite de esta reclamación, a los Doctores Carlos Amorín, Hugo Cayrús Maurín, Myriam Fraschini y José María Robaina. Por su parte la República Argentina constituyó domicilio en la Representación Argentina para MERCOSUR y ALADI, sita en Plaza Independencia 759, Piso 6, Montevideo, República Oriental del Uruguay y designó como Representante Titular ante el Tribunal Arbitral al Dr. Juan Vicente Sola y como Representante Alterno a la Dra. Nora Capello.
- I-D -
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
12) En su momento la Representación de la República Argentina solicitó la suspensión de las actuaciones en base a la trascendencia de sus objeciones sobre la constitución del Tribunal, y habida cuenta de la presentación por su parte del recurso de revisión que había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR.
13) En el momento procesal en que la representación de la República Argentina solicitó la suspensión del procedimiento se daba una circunstancia ciertamente excepcional, cual era la existencia de un recurso de revisión que la representación de ese Estado Parte había formulado ante el Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, el cual fue rechazado “in limine”. Por ello, ante el pedido de suspensión, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc”, luego de la sustanciación de los traslados pertinentes a las Partes, expresó que en atención a lo ya resuelto por el Tribunal Permanente de Revisión la causa alegada para la suspensión carecía de vigencia y, consecuentemente, por resolución unánime del 26 de julio de 2006 desestimó la pretensión de suspensión, por haber devenido abstracta.
-I-E
LA INVITACIÓN DE PRESENCIA EN EL PROCESO DE LOS ESTADOS TERCEROS
14) Conforme a las Reglas de Procedimiento, aprobadas para este proceso arbitral, las Partes que intervienen en la controversia habrían de dar su opinión sobre la posibilidad de invitar a Estados Parte del Tratado MERCOSUR en los que concurra la condición de terceros respecto de la concreta controversia.
15) Sobre este particular el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” cuidó de brindar a las Partes la oportunidad de pronunciarse al respecto. La República Argentina por medio de su escrito de fecha 01/08/2006 hizo saber al Tribunal que no entendía pertinente la participación de Estados Terceros en un diferendo que consideraba estrictamente bilateral. Por su parte la República Oriental del Uruguay al evacuar este traslado entendió que dado que las Partes ya habían tenido la oportunidad inicial que les brindaba el apartado 5º de la parte dispositiva del Acta Nº 1 para manifestarse y que, como nada dijeron, le concernía al Tribunal Arbitral “Ad Hoc” adoptar la resolución que entendiera pertinente sobre sí procede o no invitar a Estados Terceros. Consecuentemente por resolución del 8 de agosto de 2006, el Tribunal resolvió declarar que no procede cursar invitación a Estados Miembros del MERCOSUR para que comparezcan en las presentes actuaciones a los efectos y en los términos del Art. 14 de las Reglas de Procedimiento.
- I-F -
RECLAMO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
16) Con fecha 3 de julio de 2006, la Representación de la República Oriental del Uruguay presenta, en tiempo y forma, Escrito de Presentación, en el cual fundamentó su reclamo.
17) El fundamento de la reclamación de la República Oriental del Uruguay lo constituye los cortes, en territorio argentino, de rutas de acceso a puentes internacionales que comunican con Uruguay, dispuestos por movimientos ambientalistas argentinos en protesta por la construcción de plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, limítrofe entre ambos países. Los cortes en la Ruta 136, de acceso al puente internacional Gral. San Martín, comenzaron el 19 de diciembre de 2005 y, con suspensiones, se extendieron hasta el 2 de mayo de 2006.Los Cortes en la Ruta 135, de acceso al puente internacional Gral. Artigas, comenzaron el 30 de diciembre de 2005 y con suspensiones, se extendieron hasta el 18 de abril de 2006
18) También según la Reclamante existieron interrupciones de la circulación, de corta duración, en el puente que une las ciudades de Concordia (Argentina) y Salto (Uruguay), destacando la actora que el 22 de febrero de 2006 se frustró un intento de bloqueo de esa ruta por la intervención de las autoridades argentinas.
19) A tenor del reclamo uruguayo fuera de la situación específica antes mencionada, las autoridades argentinas omitieron tomar las medidas apropiadas para hacer cesar los cortes de ruta pese a que el número de manifestantes era, en general, muy reducido. Ni siquiera se promovió la denuncia penal correspondiente como, en algún momento, el Gobernador de la Provincia de Entre Ríos insinuó. El propio Presidente de la República, según informaciones de prensa, habría manifestado que “no puede pedir (a los manifestantes) lo que no le darán”. El Ministro del Interior habría ido más allá al expresar: “nada se les puede decir a los ambientalistas”.
20) Según la Representación del Uruguay frente a los cortes de ruta, tanto el gobierno nacional argentino como el provincial de Entre Ríos fluctuaron entre el tímido ejercicio de la disuasión e inaceptables manifestaciones de complacencia.
21) La República Oriental del Uruguay entiende que los referidos cortes de ruta le ocasionaron importantes daños y perjuicios así como también a sectores y agentes económicos de este país, fundamentalmente vinculados a negocios de exportación e importación, turismo y transporte terrestre de pasajeros y mercaderías.
22) Para la Parte Reclamante el Tratado de Asunción, por el cual se decide constituir el Mercosur, establece que el mercado común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países a través de la eliminación, entre otras, de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y “de cualquier otra medida equivalente” (art. 1).
23) Alega Uruguay en su Reclamo que por “restricciones” se entiende, cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de “cualquier naturaleza” mediante el cual un Estado Parte impida o “dificulte”, por decisión unilateral, el comercio recíproco (Anexo I al Tratado de Asunción art. 2º lit .b).
24) Señala la representación de la Reclamante que es un valor entendido que a partir del 1º de enero de 2000, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio universal (salvo algunas excepciones) por lo que a partir de dicha fecha todas las restricciones que impidan o dificulten el comercio recíproco constituyen barreras y obstrucciones al comercio, incompatibles con los compromisos asumidos
25) Afirma la República Oriental del Uruguay que la libre circulación de servicios, fue establecida por el Protocolo de Montevideo, vigente entre los Estados Partes, y elimina las medidas que en cualquier forma afecten ese comercio, incluso las dispuestas por autoridades provinciales, municipales o locales y por las instituciones no gubernamentales (art. II).
26) Para Uruguay en el ámbito del referido Protocolo, existen compromisos asumidos por Argentina, entre otros, los relativos a turismo y transporte los cuales han sido afectados por las medidas que dan motivo a esta controversia.
27) Entiende la Reclamante que en materia de libre circulación de personas, los cortes de ruta han desconocido compromisos vigentes entre las Partes en virtud de instrumentos jurídicos internacionales relativos a Derechos Humanos así como también exigibles en la Argentina por sus normas internas.
28) También invocó la Representación de la República Oriental del Uruguay el Acuerdo sobre Transporte Internacional Terrestre (ATIT) vigente entre “países del cono sur” del continente –entre otros los Estados Partes- y que fue asumido por instrumentos del Mercosur como medio idóneo para avanzar en la integración en materia de transporte terrestre. La obstrucción a la libre circulación de pasajeros y cargas afectó operaciones de transporte al amparo del Convenio ATIT, no sólo entre los Estados Partes sino también respecto a movimientos de tránsito desde o hacia terceros países Partes de este acuerdo.
29) En su fundamentación, también menciona Uruguay las normas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) que vinculan a las Partes, tales como las relativas a trato de la nación más favorecida, libertad de tránsito, acceso a los mercados -entre otras- las cuales resultaron afectadas por las medidas denunciadas.
30) A pesar que los actos materiales que obstaculizan la libre circulación son realizados por particulares, el incumplimiento lo imputa la República Oriental del Uruguay al Estado Argentino por la omisión en adoptar las medidas adecuadas, razonables y eficaces para evitar dichos actos. El Reglamento del Protocolo de Olivos incluye en la materia que puede ser objeto de una controversia, entre otras, las “omisiones” incompatibles con la normativa del MERCOSUR (art.27).
31) En tal sentido, Uruguay trae al caso el asunto resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Comisión c/Francia – Asunto C-265/95) en el cual, frente al bloqueo de rutas en Francia dispuesta por particulares, el órgano judicial estableció la responsabilidad de este Estado por la omisión en restablecer la libre circulación.
32) Así que, según la Reclamante, el incumplimiento continuado de Argentina por omisión frente a los cortes de ruta -dispuestos y luego levantados por voluntad de los particulares- hace suponer que de reiterase los mismos en el futuro, dicho Estado observará la misma conducta generando, así, un permanente estado de duda e inseguridad.
33) Finalmente solicita la República Oriental del Uruguay que:
a) el Tribunal decida que Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción, artículos 1º,2º y 10 par.2º del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre Comercio de Servicios así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables en la materia; y
b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, debe adoptar las medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre circulación con Uruguay.
- I-G -
RESPUESTA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA
34) El 26 de julio de 2006 fue presentado, en tiempo y forma, Escrito de Respuesta de la República Argentina, mediante el cual fundamentaba su oposición y ofrecía su prueba.
35) Afirma la Representación de la República Argentina que Uruguay ha innovado y ampliado el objeto respecto al contenido de la solicitud de negociaciones directas. Mientras que en ésta el objeto eran “impedimentos a la libre circulación”, la demanda refiere a la “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”.
36) Además, para Argentina el reclamo carece de objeto en virtud de que, a la fecha de la demanda, los cortes de ruta habían cesado, situación que se mantiene. Es, asimismo, inespecífico y abstracto porque solicita al Estado argentino que, de reiterarse en el futuro esas manifestaciones, adopte medidas sin determinar cuáles serían éstas.
37) En su opinión, la República Argentina formula objeciones a que la ciudad de Montevideo sea sede del Tribunal Ad Hoc por cuanto esto supone un menoscabo a la independencia del mismo y le otorga ventajas a uno de los Estados Partes, sobre todo en lo relativo a la producción de prueba.
38) Al referirse la República Argentina a las etapas previas de esta controversia, afirma que la solicitud de Uruguay de mantener negociaciones directas, fue contestada por nota de 3 de marzo de 2006 en la cual se manifestó la disposición del Gobierno Argentino “en mantener un diálogo bilateral franco y exhaustivo”.
39) Por otra parte la Representación Argentina realiza observaciones a la integración del Tribunal Ad Hoc fundadas en aspectos de procedimiento.
40) Respecto a los hechos, la Parte Reclamada da cuenta que los cortes de ruta fueron precedidos de una movilización realizada el 30 de abril de 2005, conocida como “El Abrazo Solidario” que reunió en las proximidades de la ciudad Argentina de Gualeguaychú, por cinco horas, a más de 40.000 personas en protesta por la construcción de las plantas de celulosa en territorio uruguayo.
41) Según los alegatos la opinión de la República Argentina a partir del mes de diciembre de 2005 comenzaron los cortes de ruta aunque éstos, contra lo que afirma la Parte reclamante, no se tradujeron en perjuicios ni desde el punto de vista del comercio bilateral ni del turismo en virtud de que ambos rubros, en el período de los cortes, lejos de disminuir, aumentaron a favor de Uruguay.
42) Además, la Representación Argentina entiende que los agentes económicos que utilizaban los puentes, tampoco pueden invocar perjuicios por cuanto los cortes de ruta eran, en general, anunciados con antelación y así podían dirigirse a vías alternativas de comunicación entre los dos países.
43) La Representación de la República Argentina en el proceso arbitral pone de manifiesto que su Gobierno comprendió, sin alentar, las manifestaciones llevadas a cabo por entender que constituyen el ejercicio de un legítimo derecho. Ello no impidió que se realizaran gestiones para que los cortes de ruta fueran dejados sin efecto.
44) Según la República Argentina las circunstancias determinaron una contraposición entre los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el derecho a la libre circulación de bienes, por otro. Se debe tener presente que las normas internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República Argentina tienen rango constitucional mientras que las normas de integración revisten rango legal.
45) En cuanto a la libre circulación de bienes, la República Argentina expone que cabe recordar que las metas fijadas en el tratado fundacional del Mercosur aún no se encuentran plenamente vigentes.
46) Por otra parte, sigue alegando la República Argentina, cuando el proceso de integración establece la obligación de eliminar las restricciones no arancelarias, éstas refieren a medidas gubernamentales. Con similar alcance son las normas que rigen la Organización Mundial de Comercio así como la Comunidad Económica Europea.
47) La República Argentina, en su opinión entiende que, respecto a la libre circulación de servicios, el Protocolo de Montevideo que la regula, sólo establece compromisos de abstenerse de adoptar medidas gubernamentales que la afecten.
48) La República Argentina recuerda que Uruguay invoca, asimismo, el Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT) aunque éste no consagra libertad alguna de circulación ya que se trata de un acuerdo administrativo destinado a establecer criterios técnicos para otorgar permisos de circulación internacional de transportes terrestres.
49) Para la República Argentina la libre circulación de personas, que se afirma por Uruguay como lesionada por los cortes de ruta, no está aún operativa en el ámbito del MERCOSUR como, por el contrario, lo está –a vía de ejemplo- en la Comunidad Europea.
50) Tampoco según la respuesta argentina está vigente en este proceso de integración regional el derecho al libre tránsito en cuanto puede afectar a los transportes de bienes desde o hacia terceros países.
51) La Representación de la República Argentina funda su opinión en que los Derechos Humanos pueden justificar una restricción al ejercicio de los derechos consagrados por un tratado de integración. Menciona, en tal sentido, el precedente del caso Schmidberger, resuelto por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el sentido de otorgar prioridad al derecho a la libre expresión del pensamiento sobre el derecho a la libre circulación de bienes el cual resultó afectado por el corte de una ruta internacional dispuesto por un movimiento ambientalista (Sentencia del TJCE de 12 de junio de 2003, Asunto C-112/00).
52) En el campo de los Derechos Humanos, según afirma la República Argentina con especial relevancia cabe reconocer a los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión así como al derecho de protesta entendido, éste, como el medio de exigir el cumplimiento de otros derechos. A ellos cabe agregar el derecho a elegir aquel foro público en el cual la protesta se pueda ejercer con mayor eficacia.
53) Así, afirma la Representación Argentina, aceptada la validez de estas normas, la requerida liberación del puente hubiera supuesto una represión inaceptable para las disposiciones de derecho público argentino.
54) Frente a lo expuesto, según lo alegado por la República Argentina la disuasión ante los cortes de ruta no constituye sino la única alternativa legítima que se presenta a los gobernantes.
55) En la formulación de su alegación sostiene la República Argentina que la policía en el territorio de las provincias corresponde a la policía de las provincias. Imponer la intervención del gobierno federal sobre el territorio de las provincias sólo puede hacerse al costo de la alteración del sistema político democrático en la provincia.
56) En el estado actual del Derecho Internacional según alega la Representación Argentina en materia de responsabilidad por hechos ilícitos, según el Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, se excluye la responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares.
57) Para la República Argentina el Estado sólo será responsable por el comportamiento de una persona o grupo de personas si ellas actúan de hecho por disposición o bajo la dirección o el control del Estado al observar ese comportamiento (art. 8 del Proyecto). Este no es, bajo forma alguna, el presente caso.
58) Manifiesta la representación argentina que toda otra conducta que hubiere observado ese país hubiera implicado el riesgo de provocar reacciones difíciles de controlar y graves alteraciones del orden público.
59) Menciona la República Argentina que la Parte actora afirma que en otras manifestaciones populares, similares a las de este proceso, las autoridades argentinas las disolvieron mediante la fuerza pública. No obstante, tales manifestaciones, a diferencia de la que refiere el presente caso, se trataba de acciones violentas, según responde la República Argentina.
60) También sostiene la República Argentina que la circulación de bienes y personas, entre los dos países, contó siempre con vías alternativas de acceso y, a efectos de facilitar su uso, los servicios de Aduana y Migración argentinos, en esos puntos, fueron reforzados durante las medidas. Con ello se demuestra que no hubo omisión.
61) Tampoco hubo omisión según la Representación Argentina por la acción disuasoria de las autoridades argentinas que, en definitiva, se demostró eficaz al punto que los manifestantes levantaron los cortes de ruta.
62) Por escrito del 27 de julio de 2006, el Representante de la República Argentina efectuó determinadas erratas incurridas en el escrito de Respuesta al reclamo que individualiza.
- I-H -
PROPOSICIONES Y PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA
63) Las Partes formularon proposición de prueba, lo que fue tratado en la Resolución de 28 de julio de 2006 del Tribunal haciendo lugar a la prueba documental, testimonial e informativa ofrecida por ambas Partes, determinando que debían presentar el listado de preguntas a los testigos al menos con tres días de antelación. Admitió las reservas de proponer prueba Informativa por ambas Partes y, de conformidad con el Artículo 17 de las Reglas de Procedimiento, convocó a las Partes a una sesión en la que pudieran presentar brevemente sus exposiciones para fundamentar sus respectivas posiciones. Por último convocó a las Partes a una comparecencia a celebrar los días 9 y 10 de agosto de 2006.
64) El día 9 de agosto de 2006 se dio comienzo a la Audiencia, en cuyo transcurso, la Representación argentina presentó cuestión de previo y especial pronunciamiento basada en las amenazas que alega haber sufrido el testigo por ellos propuesto Don Anibal Oscar Oszust. El Tribunal le recibió testimonio y encargó a la Secretaría del MERCOSUR que diera traslado de esta cuestión a las Representaciones Diplomáticas de la República Argentina y la República Oriental del Uruguay para que dieran curso a las actuaciones que procedieran.
65) Posteriormente de conformidad con la propuesta de las Partes y con el objeto de facilitar, en lo posible, la presencia de los testigos convocados, en compatibilidad con sus cargos y ocupaciones, el Tribunal “Ad Hoc” examinó los testigos en el orden que seguidamente se establece: Aníbal Oscar Oszust, Daniel Sica, Ricardo Echegaray, Alejandro García, Raúl Cuence, y Jorge Campañà, todos ellos de nacionalidad argentina, correspondientes a la Parte Reclamada. Se inició posteriormente el examen de los siguientes testigos: José Carlos Gonzálvez Huerta, Javier Larrondo, Yanina Corsini, Antonio Carámbula, Benjamín Liberoff, Víctor Sosa Echevarría, Luis Alberto Borsari Brenna, Antonio Serrentino, Pablo Garbarino Lazcano, Leopoldo Cayrús Tarreh y Daniel Sureda Tortosa, todos ellos de nacionalidad uruguaya y solicitados por la Parte Reclamante.
66) La Representación de Uruguay manifestó que el testigo cuya declaración ofreciera, señor José Larramendi, no pudo declarar debido a que tuvo que retirarse del Edificio antes de la Audiencia por enfermedad de un familiar y el testigo Gustavo Teske se vio impedido de concurrir.
67) Ambas Partes formularon las respectivas preguntas a los testigos y el Tribunal interrogó asimismo cuando lo entendió oportuno a los mencionados testigos en el transcurso de la audiencia.
68) En la segunda parte de la reunión que tuvo lugar en la mañana del día 10 de agosto, las Partes hicieron sus exposiciones para fundamentar sus respectivas posiciones, en el orden establecido por el Tribunal Arbitral Ad Hoc. Tanto las declaraciones de los testigos como los alegatos de las Partes fueron grabados en soporte magnetofónico, que se entregó a las Partes y quedó unido a las actuaciones.
69) El Tribunal Arbitral Ad Hoc, expresó “in voce” en este acto su resolución de admitir toda la prueba documental presentada hasta el momento por las Partes, incluido el documento utilizado en la declaración del Dr. Sica. De conformidad con las Partes, que así lo asumen, el Tribunal resolvió que se admitiría como prueba documental e informativa la que se presentara hasta el mismo día de vencimiento del plazo de presentación de los alegatos escritos que finalizaba el día 17 de agosto de 2006.
- I-I-
ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY
70) Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 18 de las Reglas de Procedimiento, ambas Partes presentaron en tiempo y forma sus alegatos finales.
71) La Representación uruguaya solicitó que hiciera lugar al reclamo presentado en la forma ya impetrada y que decidiera:
“a) que la República Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción; artículos 1º, 2º y 10 párrafo segundo del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios, así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables a la materia, por la omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los Puentes Internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay; y
b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación a los que alude el literal a) precedente u otros de similares características, debe adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar en forma inmediata los impedimentos a la libre circulación, y garantizar la libre circulación con la República Oriental del Uruguay.”
- I-J -
ALEGATO FINAL POR ESCRITO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA
72) La Representación argentina solicitó que el Tribunal resolviera:
“a) que la presente controversia carece de objeto y las solicitudes de Uruguay se fundan en abstracciones;
b) que el derecho de libertad de expresión, ejercido por los ciudadanos argentinos, constituye un derecho humano fundamental reconocido en todos los ordenamientos constitucionales y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, vinculantes para la Argentina y el Uruguay, y que, además, gozan, en Argentina, de jerarquía constitucional;
c) que no cabe invocar legítimamente una restricción a la libertad de expresión - derecho humano protegido - en desmedro de otro derecho – libertad de circulación de bienes y servicios - que está legalmente protegido pero que no reviste esa calidad de derecho humano;
d) que las manifestaciones en rutas efectuadas en forma intermitente entre el 6 de enero y el 2 de mayo de 2006 constituyen una muestra de la libre expresión ciudadana, que fueron puestas en conocimiento del público con antelación suficiente y no implicaron, en ningún caso, un impedimento total a la libre circulación de bienes y servicios entre ambos países;
e) que el Gobierno argentino no ha adoptado medida alguna que constituya una violación de los principios de libre circulación de bienes y servicios, previstos en los artículos 1 y 5 del Tratado de Asunción, en los artículos I y II, III y IV y Anexos del Protocolo de Montevideo sobre el Comercio de Servicios, en el Acuerdo sobre Transporte Terrestre Internacional (ATIT) y en otros principios o disposiciones de derecho internacional aplicables a esta materia;
f) que el Gobierno argentino ha actuado, a nivel nacional, provincial y municipal, con el objetivo de disuadir a sus ciudadanos de utilizar las manifestaciones en rutas como forma de expresión de su protesta y ha arbitrado los medios necesarios para facilitar la libre circulación de bienes y servicios durante la etapa de vigencia de las mismas;
g) que tal actuación resulta razonable atento las circunstancias del caso bajo análisis y las normas constitucionales e internacionales vigentes aplicables al mismo; y
h) que los compromisos asumidos por la Argentina en el contexto en que se desarrolla esta controversia no pueden ser objeto de una interpretación extensiva que suponga reprimir el ejercicio de un derecho humano en una situación claramente no prevista en los tratados de derechos humanos en vigor para ambos países”.
- I-K-
PLAZO PARA LA EMISIÓN DEL PRESENTE LAUDO
73) El 18 de julio de 2006 el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” acordó por unanimidad prorrogar el plazo para la emisión del Laudo en las presentes actuaciones por 30 días, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 16 y 21 de las Reglas de Procedimiento, por lo que el plazo se extendió hasta el 7 de septiembre del 2006.
II
CONSIDERANDOS
- II – A -
EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL HABRÍA HABIDO UNA NOVACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL OBJETO DEMANDADO
74) La Parte Reclamada sostiene que la Reclamante amplió el objeto de su pretensión original pues según la normativa del MERCOSUR en especial el art. 14 párrafo segundo del Protocolo de Olivos, los escritos de demanda y contestación determinan el objeto de la controversia que deben basarse en las cuestiones que fueron consideradas en las etapas previas, añadiendo que en las etapas de negociaciones directas, la controversia se denominaba de un modo (“impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”) y dado que al iniciarse el procedimiento arbitral, dichas manifestaciones habían cesado, Uruguay habría adaptado unilateralmente a la nueva circunstancia denominándola (“omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”) tal como figura en el escrito de Reclamo de Uruguay.
75) El Tribunal considera que la modificación terminológica indicada no pudo perjudicar el derecho de defensa de la Parte Reclamada, pues la convocatoria a las negociaciones directas y la demanda en este proceso, por sus denominaciones, están haciendo referencia a los mismos hechos y si bien en la primera de las denominaciones podría entenderse que se trata de la imputación a actos directos del Gobierno argentino, hay que tener en cuenta que era de público y notorio conocimiento que los cortes eran realizados por particulares, a lo que cabe añadir que en la Nota del 9 de marzo de 2006 (remitida por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Uruguay a su par de Argentina, que la Parte Reclamante agregara como Recaudo 5 sin que la Parte Reclamada la haya negado), se reitera el pedido de negociaciones directas, haciendo expresa mención a los cortes de ruta “realizados por particulares que ocuparon las mismas, afectando la libre circulación de personas, bienes y servicios” agregando que “ante esta situación el Estado argentino omitió adoptar medidas apropias para prevenir y/o hacer cesar los referidos cortes, a efectos de restablecer la libre circulación entre ambos países”.
- II - B -
EL PLANTEO DE LA PARTE RECLAMADA SEGÚN EL CUAL EL RECLAMO ES ABSTRACTO POR CARECER DE OBJETO FÀCTICO
76) La Parte Reclamada afirma que el proceso carece de objeto en virtud de que, a la fecha de presentación de la demanda, los cortes de ruta habían cesado antes de la presentación del escrito de Reclamo de la República Oriental del Uruguay, situación que, sostiene, se habría mantenido hasta el momento en que se responde dicho escrito.
77) Al respecto, el Tribunal advierte que no ha habido pronunciamiento expreso de quienes mantuvieron los cortes de ruta en el pasado en el sentido de que no los habrán de reiterar en el futuro; ni tampoco ha habido pronunciamiento de las autoridades de la Parte Reclamada en el sentido que, de producirse tales reiteraciones, habría de seguir una conducta distinta a la observada cuando tales cortes de ruta ocurrieron.
78) El Tribunal no desconoce que se ha sostenido que cuando se solicita que uno de los Estados Partes deje sin efecto determinadas normas legales o reglamentarias, por considerarlas incompatibles con los compromisos asumidos en los en los acuerdos internacionales tendientes a la facilitación del comercio y a la integración económica, y la norma cuestionada es derogada por el Estado Reclamado antes de que el tribunal se constituya o se dicte el pronunciamiento final, el procedimiento culmina por considerarse que la cuestión ha devenido abstracta desde que el soporte normativo del obstáculo al comercio habría desaparecido (1). No es necesario para ello que la norma cuestionada haya sido puesta en práctica, bastando que haya un peligro de daño que puede tornarse en daño real mediante su activación en cualquier momento. Dicho peligro, como un arma apuntando al corazón del posible afectado, es suficiente para considerar que el mantenimiento de ese estado de cosas es contrario a los compromisos contraídos, debiendo resolverse mediante la desactivación del peligro potencial.
79) A diferencia del supuesto antes señalado, en el caso que se encuentra a conocimiento del Tribunal, la Parte Reclamante no cuestiona la existencia de una “norma”, actual o potencialmente lesiva de los compromisos existentes, sino que cuestiona la conducta omisiva del Gobierno de la Parte Reclamada en impedir que parte de su población despliegue "conductas” consideradas incompatibles con la normativa MERCOSUR, pues aquí no hay norma alguna que se cuestione y cuyos efectos nocivos pudieran desactivarse mediante su derogación. Se trata de una situación amenazante de ciertos particulares que habiendo ya realizado actos cuyos efectos la Parte Reclamante considera reñidos con los compromisos asumidos en el ámbito del MERCOSUR, pueden reanudarlos en cualquier momento, con la posibilidad cierta de que, en tal supuesto, el Gobierno argentino continúe manteniendo una conducta permisiva.
80) Al tratarse de vías de hecho que, pese a la queja del Gobierno de la Parte Reclamante - tal como surge de la Prueba documental aportada por Uruguay que no ha sido refutada por la contraparte (2) -, han sido toleradas por el Gobierno de la Parte Reclamada, cabe pensar que, de reanudarse aquellas vías de hecho, se reitere la conducta permisiva que, en virtud de su repetición adopta el carácter de un “standard” de conducta, para este supuesto, del Gobierno argentino. En otras palabras, las conductas reiteradas y sucesivas delinean un “modelo” o “patrón” de conducta de la Parte Reclamada que es dable esperar se repita en los casos futuros en virtud del principio de congruencia en las conductas asumidas por la administración pública. Esta expectativa, de manera similar (aunque no idéntica) al caso de una norma cuestionable susceptible de ser activada, genera una situación de peligro potencial que el Estado Reclamado no ha tenido interés en desactivar, por lo que cabe considerar que en este caso nos hallamos ante el peligro latente de que se produzcan nuevos hechos similares a los anteriores, lo que descarta que nos hallemos ante una cuestión meramente abstracta.
81) Si bien al tratar los casos de responsabilidad internacional de los Estados por hechos ilícitos, cuya aplicación a casos como el presente en el cual se trata de incumplimientos de tratados de integración ofrece dudas, la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (en adelante CDI) ha sostenido que la trasgresión a la norma internacional no necesariamente debe manifestarse en un acto o hecho instantáneo o continuado, sino que puede exteriorizarse también a través de una serie de acciones u omisiones que se prolonguen –aún con interrupciones- a lo largo del tiempo, a los cuales denomina “hecho compuesto” (3), y el caso presente no carece de complejidad, dada la diversidad de protagonismos - grupos, asambleas, poderes públicos – y las intermitencias, reiteraciones y continuidad de la situaciones contempladas.
- II – C -
LA SEDE DEL TRIBUNAL
82) La Parte Reclamada cuestionó la decisión tomada por el Tribunal Ad Hoc de establecer su sede en la ciudad de Montevideo, aduciendo que esto suponía un menoscabo a la independencia del Tribunal por tratarse de la ciudad capital de uno de los Estados Partes involucrado en la controversia. Manifestó que se trata de un proceso arbitral que produce estrépito en el foro que podría llevar a una decisión injusta en razón de reunirse en una ciudad donde la cuestión se encuentra en el debate público cotidiano que podría influir negativamente en los Árbitros.
83) El Tribunal eligió la ciudad de Montevideo como sede para la realización de los actos procesales así como para sus deliberaciones en razón de encontrarse allí la Secretaría del MERCOSUR que constituye un importante apoyo administrativo para su labor y de conformidad con las facultades que al efecto le confiere el artículo 38 última parte del Protocolo de Olivos.
84) Dicha elección en forma alguna aparejó menoscabo para la independencia del Tribunal ni otorgó ventaja alguna a la Parte Reclamante como se ha insinuado, habiéndose desarrollado las pruebas testimonial y de informes sin incidentes dignos de mención. Además de ejercer una facultad expresamente contemplada en la normativa vigente, cabe resaltar que éste no es el primer caso en que un Tribunal Ad Hoc en el que el país en que se encuentra radicada la Secretaría del MERCOSUR está involucrado como contendiente, pese a lo cual ello no influyó en desigualdades procesales. Si bien puede ser que en este caso la opinión pública se encuentre mas motivada a prestar atención que en los anteriores, ello no ha influido en las opiniones y libertad de decisión de ninguno de los Árbitros que integran este Tribunal.
- II – D -
LOS HECHOS QUE GENERARON LAS MANIFESTACIONES DE LOS VECINOS DE LA COSTA ARGENTINA QUE DIERAN LUGAR A LA CONTROVERSIA
85) La controversia que hoy se ventila ante este Tribunal “Ad hoc” se origina en las manifestaciones efectuadas por las poblaciones de la ribera argentina del río Uruguay, en especial la población de la ciudad de Gualeguaychú, como reacción ante la construcción por dos empresas privadas en Fray Bentos, costa uruguaya del mismo río enfrente de la mencionada ciudad argentina, de dos fábricas de pasta de papel a las cuales ven como un futuro foco de contaminación ambiental que consideran en infracción a las cláusulas del Acuerdo que sobre la administración del río Uruguay tienen celebrado Argentina y Uruguay en el año 1975.
86) La Parte reclamada invoca, la existencia de esas manifestaciones desde el mes de septiembre de 2003 a través de la movilización denominada “Abrazo Solidario”, con la participación de vecinos de poblaciones argentinas y uruguayas que se manifestaron contra la construcción de las plantas procesadoras de pasta de papel en la zona (punto IV- 1, de la Respuesta argentina, no desconocida por la contraparte en sus alegatos).
87) La denominada “Asamblea Ambiental Ciudadana de Gualeguaychú” hizo sendas presentaciones ante el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay (21 de julio de 2005) y al Presidente Néstor Kirchner, en este caso con pliegos conteniendo 35.484 firmas de pobladores de esa ciudad (prueba documental argentina, Anexo II, 1.2 y Anexo II,1.3, no desconocida por la Parte Reclamante). En ellas denunciaron al Gobierno argentino y al Gobierno uruguayo el incumplimiento del tratado que estableció el Estatuto del Río Uruguay y solicitaron a ambos países la paralización de las construcciones hasta que se efectuara un análisis del impacto ambiental sobre la cuenca a través de una comisión bipartita, de manera que, si de resultas de ello, hubiera discrepancia entre las delegaciones de ambos países sobre ese punto, la cuestión fuera ventilada ante la Corte Internacional de Justicia.
88) El 6 de octubre de 2005 reiteró el pedido al Ministro de Relaciones Exteriores argentino a fin de que se requiriera del Gobierno uruguayo la inmediata paralización de las obras que las empresas seguían construyendo a la vera del río Uruguay, solicitando que ante el rechazo uruguayo Argentina iniciara acciones ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya (Anexo II. 1.4 de la prueba argentina no negada por la contraparte).
89) Mientras tanto, y según se desprende de un informe de la Policía de la Provincia de Entre Ríos, acompañado por la Parte Reclamada (Anexo II.2 de la prueba documental), se produjeron cortes en los tres puentes internacionales que unen Argentina y Uruguay aunque con intensidad muy dispar.
90) En la ruta internacional Nº 136 y Provincial Nº 42 que une Gualeguaychú con Fray Bentos a través del Puente General San Martín, hubo un primer corte el 8 de julio de 2005 de 10 a 18 horas, sucediéndose luego un corte temporario de cuatro horas el 15 de agosto, reanudándose en el mes de diciembre con dos cortes realizados los días 8 (tres horas), 18 (cinco horas), 23 (10 horas y media) y 30 de diciembre de 2005 (13 horas). En el año 2006 los cortes comenzaron el 30 de enero de 2006 manteniéndose en forma esporádica y temporaria, hasta el 3 de febrero de 2006 en que comenzó un corte de ruta que se prolongó por 46 días hasta el 20 de marzo de ese año y, posteriormente, un corte que se prolongó por 26 días desde el 5 de abril a las 8 horas hasta el 2 de mayo del mismo año a las 16 horas. De tal manera, el Puente que une Gualeguaychú con Fray Bentos estuvo cortado aproximadamente 72 días corridos.
91) En cuanto a la ruta que une a la ciudad de Paysandú con Colón (a través del puente General Artigas), sufrió cortes por 35 días corridos (desde el 16 de febrero hasta el 23 de marzo de 2006), reiterándose luego por el lapso de 8 días (desde el 11 de abril hasta el 19 del mismo mes de 2006).
92) Por último, en el puente internacional ubicado sobre la represa de Salto Grande, se produjeron cortes los días 13 y 14 de enero y 22 de febrero de 2006 por lapsos de una hora, una hora y media, y treinta minutos respectivamente.
93) Los datos antes mencionados relativos a los cortes de los tres puentes internacionales coinciden, con pequeñas diferencias de días, con lo expresado por la representación uruguaya en su alegato (punto IV, página 20).
94) En razón de los cortes sucedidos, la Dirección General de Aduanas argentina por correo electrónico N° 47 del 8 de febrero de 2006 (Prueba documental argentina Anexos II.3 y II.4), instruyó a las aduanas acerca de una operatoria de emergencia a fin de garantizar el normal flujo del comercio internacional, reforzando las dotaciones de personal de las aduanas de Concordia y Colón para hacer frente al incremento de trabajo generado por el desvío de operaciones desde la aduana de Gualeguaychú.
95) De la prueba documental antes mencionada, así como de los testimonios recogidos en la audiencia testimonial, se desprende que los vecinos de Gualeguaychú procuraron llamar la atención, tanto de la República Oriental del Uruguay por su omisión en impedir la continuación de construcciones que ellos consideraban potencialmente dañinas, como de la República Argentina por su falta de reacción categórica ante ese proceder, lo que inclina a este Tribunal a comprender el sentimiento de la alarma y consecuente protesta de los mismos, con independencia de la mayor o menor justificación de sus actuaciones.
96) Debe tenerse en cuenta que el levantamiento de los cortes por los vecinos de Gualeguaychú se produjo dos semanas después del discurso del Presidente de la Nación de Argentina del 19 de abril de 2006, en el cual les manifestó que no compartía los cortes de ruta y en el cual les solicitó que los dejaran sin efecto (Prueba documental argentina Anexo II.6, no negada por la representación uruguaya).
97) Dos días, después del levantamiento de los cortes de ruta, es decir el 4 de mayo de 2006 quedó formalmente registrado el ingreso de la demanda de Argentina contra Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya por la controversia suscitada en relación con el Acuerdo del río Uruguay.
98) Con anterioridad a esto último y ante la situación de los cortes de rutas, el 16 de enero de 2006 el Ministro de Relaciones Exteriores de la República Oriental del Uruguay había hecho llegar al Embajador argentino en ese país una Nota (Recaudo Nº 1 de la prueba documental de Uruguay) respondiendo una Nota del 12 de enero de 2006 del Secretario de Relaciones Exteriores de la República Argentina referida a las autorizaciones concedidas por Uruguay a dos empresas para construir sendas plantas industriales de producción de celulosa sobre la margen izquierda del río Uruguay, así como una autorización para construir y operar una terminal portuaria destinada al uso exclusivo de una de esas plantas industriales, reiterando una nota anterior. En la segunda parte de esa nota el Canciller uruguayo manifestaba su preocupación por los cortes de ruta de acceso en territorio argentino a los pasos fronterizos, que obstaculizaban la libre circulación de personas y bienes en violación a los acuerdos del MERCOSUR, generando daños importantes a ambos países.
99) El 13 de febrero de 2006, el Presidente de Uruguay se dirigió al Presidente argentino solicitando el levantamiento de dichos cortes (Recaudo Nº 2 de la prueba documental uruguaya).
100) El 22 de febrero de 2006 el Ministro (interino) de Relaciones Exteriores de Uruguay dirigió una nota a su par argentino expresando que ese país había decidido plantear la controversia correspondiente a la violación de la libre circulación en contravención a la normativa MERCOSUR y disposiciones y principios del derecho internacional, solicitando el inicio de negociaciones directas contempladas en los arts. 4 y 5 del Protocolo de Olivos.
101) El 3 de marzo de 2006 el Ministro de Relaciones Exteriores de Argentina contestó, expresando que la nota uruguaya no establecía que acciones precisas se le imputaban a la República Argentina, ni tampoco se determinaban las normas internacionales que ese país consideraba vulneradas, expresando que la Argentina no impedía la libre circulación a través de esas vías de acceso que unen a ambos países.
- II - E -
SOBRE LA EXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR OMISIÓN FRENTE A LA NORMATIVA DEL MERCOSUR
102) Se ha planteado el interrogante respecto de si, en el ámbito del MERCOSUR, se encuentran plenamente vigente la libre circulación de bienes mencionada en el Tratado de Asunción y sus normas complementarias, así como la libre circulación de servicios referida en el Protocolo de Montevideo. En tal sentido se ha afirmado que las metas del Tratado de Asunción aún no se han alcanzado en su plenitud (Respuesta de la Parte Reclamada a fs. 47).
103) La integración económica puede ser considerada como una “situación” o como un “proceso”. Dado que la integración parte de la existencia de distintos ámbitos espaciales económicos en los cuales la mercadería u otros factores económicos originarios del exterior dejen de ser discriminados, como “situación” la integración consiste en la ausencia de las formas de discriminación entre las economías nacionales, pero como “proceso” consiste en el conjunto de medidas dirigidas a abolir en forma progresiva la discriminación entre las unidades económicas pertenecientes a diferentes naciones (4) con el objetivo de conformar una nueva unidad económica.
104) Consecuentemente, no se puede negar que como “proceso”, el MERCOSUR se encuentra en permanente desarrollo. No obstante, también es dable señalar que, salvo determinadas excepciones, a partir del 31 de diciembre de 1999, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio (5) y que sin perjuicio de que hay una dinámica referente a compromisos que deben estructurarse, también es cierto que lo andado hasta el momento ha generado vínculos ciertos y en vigencia que implican compromisos exigibles por los Estados Partes.
105) Respecto a la libre circulación de servicios, no se ha puesto en cuestión la vigencia del Protocolo de Montevideo, que rige esta materia, así como tampoco el pleno vigor del mismo en cuanto a los servicios que resultaron afectados por los cortes de ruta (transporte, turismo, etc.) y cuyos efectos son analizados en este proceso. Por otra parte, no se considera del caso determinar la aplicabilidad a la cuestión en proceso del Acuerdo de Transporte Internacional Terrestre (ATIT) en virtud de que su materia está ya alcanzada por el Protocolo de Montevideo, antes mencionado. Por último, tampoco resulta procedente analizar en forma específica, la libre circulación de personas en el ámbito del MERCOSUR en virtud de que, en forma indirecta, tal derecho resulta cubierto por las libertades de circulación antes tratadas.
106) El artículo 1° del Tratado de Asunción luego de expresar que los Estados Partes deciden constituir un Mercado Común, establece que este Mercado Común “...implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre otros, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente”.
107) El Anexo I, art. 2 literal b) del Tratado de Asunción da una definición de carácter residual de las “restricciones” –como complementarias de los “gravámenes”- incluyendo en las mismas “cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza, mediante el cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco...”. Cabe preguntarse si la definición citada (“medida de cualquier naturaleza”), alcanza a las medidas denunciadas. Estas normas requieren de ciertas precisiones.
108) En primer lugar, el verbo “implicar” mencionado en el encabezamiento del artículo 1º del Tratado de Asunción, que significa “contener” o “llevar dentro de sí”, indica que la libre circulación allí mencionada constituye un objetivo esencial del acuerdo, a punto tal que no se puede concebir un Mercado Común sin ese requisito, a lo que cabe agregar el compromiso asumido en las restantes disposiciones del Tratado que promueven la eliminación de las barreras arancelarias y no arancelarias que impidieran o dificultaran esta libre circulación.
109) En segundo lugar, que si bien el corte de rutas no constituiría una restricción no arancelaria en sentido estricto, pues esta última presupone un acto administrativo, no es necesario apelar a esa asimilación para considerarla como una restricción objetiva a la libre circulación, pues la mención que la norma hace de los derechos aduaneros, de las restricciones no arancelarias y de cualquier otra medida equivalente, se hace a un mero título ejemplificativo.
110) En tercer lugar, la circulación de bienes a la que allí se alude es la “económica”, esto es que la mercadería permanezca o sea consumida, utilizada o industrializada en el espacio económico al que se la introduce (6) y si bien es un concepto que excede al de mero tránsito o traslado fronterizo, pues este último tiene un sentido espacial (geográfico o físico) aludiendo a la posibilidad de atravesar determinado espacio económico sin sufrir por ese mero hecho restricciones directas o indirectas, las barreras al tránsito implican barreras al comercio y, por ende a la libre circulación económica.
111) De la prueba producida por las Partes surge que las medidas denunciadas crearon –en el período considerado- dificultades significativas en los intercambios recíprocos, sobre todo a nivel de los agentes económicos, lo que se manifestó en la necesidad de buscar vías alternativas para el paso de frontera, generalmente, con aumento de las distancias a recorrer y el consiguiente incremento de costos. En algunos casos, servicios de transporte debieron ser suspendidos y, en otros, negocios vinculados con la actividad de tránsito por el puente Gral. San Martín, en forma primordial, sufrieron serias dificultades. En otras palabras, que los hechos relatados quebraron la libre circulación que el art. 1º del Tratado de Asunción considera presupuesto básico del compromiso entre los Estados Partes.
112) El Tribunal Arbitral Ad Hoc ha tenido ocasión de conocer en profundidad a través de todo el material probatorio de alta calidad aportado al proceso el conjunto de repercusiones que los cortes de los puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales que podrían haber sido afectados, así como la manera en que quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos, de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que se vieron obligados todos ellos a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar sus modos de trabajo, asumir las diferencias en las cargas de actividad administrativa aduanera, redistribuir no solo los itinerarios sino también los medios de transporte utilizados etc.
113) El tiempo de los cortes; la arbitrariedad e imprevisibilidad de los mismos, las alternativas en la presentación y duración de su práctica han sido tan variables y del tal entidad que el Tribunal Arbitral Ad Hoc no puede dejar de valorar como infracción a lo establecido en el artículo 1 del Tratado de Asunción la efectividad de las restricciones resultantes de todo ello para la libertad de circulación de mercancías y servicios.
114) Así que cualesquiera que hayan sido las cifras aportadas, y los balances sectoriales y generales que han sido traídos como prueba ante el Tribunal Arbitral Ad Hoc, lo cierto es que el ejercicio por los vecinos de Gualeguaychú de su derecho de protesta ha sobrepasado en sus efectos los límites del respeto que tanto ellos como los Estados, en este caso el Estado Argentino deben al cumplimiento de la norma que obliga a garantizar la libre circulación de bienes y servicios. Libre circulación que por la intermitencia, insistencia y continuidad de los cortes quedo sin efecto para quienes forzados por aquella situación extraña a la normalidad económica hubieron de cambiar sus decisiones como ciudadanos o como agentes económicos de MERCOSUR. Prestatarios y prestadores de servicios hubieron de revisar sus decisiones merced a un factor exógeno e ilícito, cambiando sus estrategias para prestar servicios turísticos o de transporte o para servirse de ellos; alterando los tiempos y formas de comprar o suministrar mercancías; corrigiendo la composición de los precios y los tiempos de entrega: en definitiva sintiendo alterado el marco de libertad de circulación de mercaderías y servicios que señala el Tratado de MERCOSUR y que para una inmensa cantidad de gente quedo por un tiempo sin efecto, en un volumen económico extraordinariamente significativo y generando una situación gravosa para todos aquellos que tenían que recomponer sus conductas como resultado de los hechos infractores que se estaban produciendo con los cortes en los puentes.
115) Y eso es así en todo caso aunque el balance final de intercambio de flujos económicos no lo explicite ni quizás pueda explicitarlo, teniendo en cuenta que las fluctuaciones fueron dispersas en los sectores, en los tiempos y en los protagonistas afectados; y en todo caso al ser imprevisibles, discontinuas, y no siempre registrables, la difícil medida de su valor en magnitudes monetarias no es un parámetro que alcance a desvirtuar la realidad de la libertad de circulación perturbada y de la infracción que tal cosa comporta.
116) No obstante, en el caso que nos ocupa, la conducta de obstruir la vía de comunicación ha sido desarrollada por particulares y no por el Estado mismo, y en principio, la responsabilidad del Estado no resulta comprometida por los actos de las personas privadas, sino sólo por los actos u omisiones de sus propios agentes (7). No obstante, el Estado puede igualmente ser considerado responsable, ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, si omitiera la "conducta debida", esto es, por la "falta de diligencia" en prevenir o corregir actos de los particulares que puedan causar perjuicio a otro Estado (8). En esta situación, “...no estamos ante una responsabilidad vicaria o indirecta sino frente a una responsabilidad por hecho propio” (9).
117) No nos hallamos aquí ante una disposición normativa que prescriba en forma específica que en el caso que ciertos particulares obstaculizaran el paso internacional de vehículos, el Gobierno del Estado Parte correspondiente está obligado a prevenir o hacer cesar esos impedimentos. No obstante, no toda conducta debida surge diáfana de una prescripción normativa específica.
118) La “conducta debida” se deriva del compromiso que los Estados Partes asumen de mantener la libre circulación entre los Estados del MERCOSUR por ser consustancial con el objetivo perseguido, lo que implica la obligación de aplicar los "medios" para arribar a dicho objetivo aunque no se determinen cuales son las “medidas necesarias" para obtenerlo, lo que deja un amplio margen de posibilidades, entre las cuales el Estado obligado deberá elegir la que considere mas adecuada a las circunstancias.
119) Como vemos, la “conducta debida” surgiría de la interpretación de una pauta general de conducta. La norma presenta una “textura abierta” del lenguaje legal (10) esto es, una regla formulada en abstracto de una manera muy general, que origina legítimas dudas acerca de las formas específicas de conducta exigidas por ellas. En estos casos se deja librada a la discrecionalidad del obligado el optar por el mejor medio para acceder al fin.
120) Dado que todo conflicto de derecho implica tener que arbitrar entre diferentes valores en pugna, el deber del gobernante que se enfrenta con ese dilema, consistirá en tomar las medidas apropiadas, aplicando el “debido cuidado” en la elección de la que fuere mejor, dadas las circunstancias y teniendo en consideración todos los valores en juego, de manera de perjudicar de la menor manera posible los intereses contrapuestos; esto es, que no implique un sacrificio demasiado grande para otros intereses respetables para lo cual deberán tomarse las precauciones que eviten daño sustancial (11).
121) Si no hay criterio claro de las normas del MERCOSUR respecto de la conducta que en concreto se deba adoptar en las circunstancias que la realidad presenta, cabrá preguntarse si el Gobierno de la Parte Reclamada adoptó algún tipo de medidas para resguardar los compromisos asumidos en el seno de esa organización y, en tal caso, si los medios que se hubieran utilizado fueron adecuados a las circunstancias con el objetivo de obtener el fin propuesto y a la vez respetando los demás intereses en juego.
122) En relación con el planteo de la Parte reclamada que no se le puede exigir que para impedir las manifestaciones reprima a sus propios ciudadanos, el Tribunal considera que la cuestión no pasa por que se exijan al Estado Reclamado resultados sin reparar en los costos (tanto sociales como individuales) que ellos pudieran implicar, pues no se desconoce que se está afectando a ciudadanos de toda una comunidad que sostienen reclamos que, en sí mismos, no pueden ser calificados de injustos ya que, en su visión, se consideran amenazados con un futuro que implicaría una disminución en su calidad de vida; por lo que cabría detenerse y determinar si la Parte Reclamada ha acreditado en estos autos que le era imposible adoptar medidas mas eficaces, lo que no parece que haya sucedido.
123) La Parte Reclamada considera que las medidas que “impiden o dificultan” los intercambios deberían responder a una decisión positiva de un Estado Parte pero, como hemos dicho antes, la responsabilidad del Estado puede resultar comprometida por los actos de las personas privadas, si omite la "conducta debida" tendiente a prevenir que los mismos causen perjuicio a otro Estado, como es el caso de los cortes de rutas sin que el Estado Parte tome las medidas apropiadas para remover la referida actividad de obstrucción (12).
- II – F -
SOBRE LA REFERENCIA A LOS DERECHOS HUMANOS
124) La Parte demandada ha procurado refutar el cargo según el cual habría incurrido en omisión, en el caso, en virtud de que en reiteradas oportunidades sus autoridades – tanto nacionales como provinciales- trataron de disuadir a los manifestantes respecto a los cortes de rutas. Una acción más enérgica –agrega- no habría sido procedente sino a riesgo de violar Derechos Humanos en vigor cuando no, de provocar graves alteraciones del orden público.
125) Se ha puesto en cuestión la competencia jurisdiccional del Tribunal Arbitral para entender en una materia que involucra aspectos de los Derechos Humanos que, como tales, resultan ajenos a la normativa del MERCOSUR (exposición del representante de la Parte Reclamada en la audiencia de 10 de agosto de 2006).
126) Los integrantes del Tribunal pertenecen a países en los cuales se ha experimentado el avasallamiento de los denominados derechos humanos, que nuclean el plexo normativo que ampara los aspectos más íntimamente ligados con la dignidad del ser humano, por lo que el planteo no deja de serles de alta sensibilidad.
127) La Parte Reclamada invoca la imposibilidad de adoptar, frente a los cortes de rutas, medidas más enérgicas que las de disuasión por cuanto ello importaría tanto como desconocer derechos humanos como los de libertad de expresión, de reunión y de manifestación que revestirían en su derecho interno, rango constitucional, mientras que el derecho de integración sólo reviste rango legal. De tal manera, la Parte Reclamada parece reposar en que el contenido del compromiso internacional depende de las posibilidades jurídicas que le brinda el propio derecho interno argentino en materia de derechos humanos.
128) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, se contrapone con el principio de que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el derecho de los Tratados de Viena de 1969.
129) Al respecto cabe tener presente lo que dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 –tratado en vigor entre ambos Estados Partes- en cuanto establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ...”. A este respecto se ha señalado que el “derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma (13). La opinión expuesta es sustentada, asimismo, por decisiones jurisdiccionales en el ámbito internacional (14).
Para justificar la conducta seguida, la Parte demandada invocó, asimismo, que toda otra acción del Estado –más allá de la disuasión- “hubiere implicado reacciones difíciles de controlar ... actos violentos por parte de los manifestantes ...” (Respuesta de la Parte Reclamada, fs. 109). Sobre este punto el Tribunal advierte que dicho planteo se refiere a un supuesto que no encuentra respaldo en la prueba producida en el proceso.
130) La representación argentina sostiene que el gobierno de ese país ha procurado siempre evitar, en el ámbito de su política interna, la aplicación de medidas que pudieran ser interpretadas como atentatorias contra los derechos humanos en tanto represivas de las manifestaciones que incluyen cortes de vías de comunicación, salvo que ellas desembocaran en violencia. En tal sentido es ilustrativo el discurso pronunciado por el Presidente de esa Nación en el acto de la firma de Convenios para la construcción de viviendas en la Provincia de Buenos Aires, celebrado el 19 de abril de 2006 incorporado como prueba documental por la representación argentina (Anexo II.6 no desconocido por la contraparte).
131) De estas palabras se desprende que, pese a cierta actitud crítica, la tolerancia con los cortes parece haber constituido una política del Poder Ejecutivo argentino. A tenor de la contestación del reclamo presentado por Argentina en esta controversia, esa política encuentra su explicación y significado en el respeto al derecho de protesta que esa representación considera un derecho humano amparado por la Constitución Nacional argentina.
132) En materia de acuerdos comerciales de cooperación y facilitación del comercio, el derecho internacional y el derecho interno así como las instituciones legales de uno y otro orden en materia de asuntos económicos (como es el caso del MERCOSUR) están inextricablemente entrelazados y no es posible entender el comportamiento de estos segmentos de derecho aislando unos de otros (15).
133) No escapa a este tribunal que en materia de acuerdos multilaterales de facilitación del comercio y con especial referencia al régimen de la OMC, se ha sostenido que cabe apartarse de los compromisos asumidos por acuerdos multilaterales de comercio siempre que fueren invocados principios y valores aceptados por la comunidad internacional (16) y que en los casos en los que la armonización de los derechos en juego resulta sumamente dificultosa o imposible, es inevitable que deba optarse por resguardar en la mayor medida los intereses y valores de mayor jerarquía, pues los "bienes jurídicos" no son otra cosa que objetos valiosos susceptibles de clasificarse jerárquicamente prefiriendo los más valiosos respecto de los menos valiosos (17). Pero el Tribunal considera que, aun cuando por vía de hipótesis nos halláramos ante ese caso, ello habilitaría algún grado de restricción pero nunca la anulación absoluta del valor que sea considerado menor, en aras de otro que sea juzgado de mayor jerarquía.
134) La restricción del tránsito que, como hemos visto, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes que causaren y que sea adoptado en períodos cortos que no entorpezcan ni causen daños graves o continuados, lo que no se ha dado en este caso en el cual los cortes se han dilatado por espacio de más de tres meses en plena temporada estival de vacaciones en que el turismo de ambos países sufren mas gravemente sus consecuencias.
135) El Artículo 75 inc. 22, segundo párrafo (parte pertinente), de la Constitución de la Nación Argentina especifica que las declaraciones y convenciones internacionales sobre derechos humanos que han sido firmados y aceptados por la República Argentina y que allí se indican tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
136) En relación con la afirmación de que estos instrumentos no derogan los derechos y garantías enumerados en la parte dogmática de la Ley Fundamental, se ha especificado que ha existido por parte de la Asamblea Constituyente un juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verificado que no se produce derogación alguna de la primera parte de la Constitución, por lo cual la armonía o concordancia entre los tratados y la Constitución es un juicio del constituyente que los poderes constituidos no pueden discutir (18).
137) Ello supone, entonces, que los derechos legislados por tales tratados internacionales, junto a los demás enumerados por la Constitución Argentina (art. 14 y concordantes), no serían entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno (arg. art. 33 Constitución de la Nación Argentina) y que son gozados por los habitantes de la Nación “conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”, aunque tales leyes reglamentarias no pueden alterarlos (arg. art. 28 Constitución de la Nación Argentina). Esto es, “la interpretación valorativa de la Constitución en orden a los derechos humanos contenidos en ella debe dar por presupuesto que: a) esos derechos son, ontológicamente, limitados, porque son derechos “del hombre en sociedad”...b) esos derechos son relativos y, por ende, admiten limitaciones razonables a tenor de lo que en ese punto habilita la Constitución. Habrá de tenerse en cuenta al interpretar tales limitaciones que ellas no pueden exceder el margen de lo razonable, es decir, no pueden destruir o alterar el derecho limitado” (19).
138) En sentido concordante, los propios tratados internacionales generales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional reconocen la relatividad de los derechos subjetivos de cada uno, ante los derechos subjetivos de los demás, y la posibilidad de su limitación por razones de bienestar general. Así, el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (Bogotá, 1948) especifica que “el cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de todos” y que “los derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad social y política del hombre”. Por ello se expresa en el art. XXVIII de tal Declaración que “los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Por su parte, el art. 29.2. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, especifica que “en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Finalmente, el art. 32.2. del Pacto de San José de Costa Rica, expresa que “los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
139) De ello cabe concluir que, ni aún en el derecho argentino el derecho a la protesta es absoluto y debe limitarse cuando afecta el derecho de los demás tal como lo expresa el art. 29 apartado 2 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" de 1948, el art. 32 apartado 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" (Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de enero de 1969 (20) y, en especial respecto de la libertad de expresión, el art. 19 apartados 2 y 3 y artículo 21 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" de las Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1966, que son parte integrante de la Constitución de la Nación Argentina desde 1994 al haber sido incorporados en su art. 75 inciso 22.
- II- G -
LA CONDUCTA DEBIDA ANTE LAS CIRCUNSTANCIAS EXISTENTES
140) El problema de juzgar cuestiones en las cuales están íntimamente entrelazadas instituciones del derecho nacional enraizadas con garantías constitucionales como lo son los derechos humanos y compromisos asumidos en pactos internacionales de capital importancia como lo es del de la integración económica de América del Sur radica en que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1º, apartado 1 del Protocolo de Olivos, el Tribunal Arbitral “Ad Hoc” debe limitar su examen a la interpretación, aplicación y cumplimiento de la normativa del MERCOSUR, corriendo el riesgo de exceder su competencia jurisdiccional si interpreta las leyes nacionales de uno de los Estados Partes, en especial los derechos constitucionales de que gozan los ciudadanos y el poder del Estado para manejar su política interna. Se trata de un ámbito de discrecionalidad, relacionado con las políticas que internamente se fija el Gobierno argentino, propios de su soberanía política y que el principio de no intervención resguarda de toda intromisión de un Estado extranjero.
141) En el caso que nos ocupa los obligados deberían hallarse ante la necesidad de adoptar medidas que dependen del derecho interno y en las cuales hay un importante uso de la discrecionalidad, que indican que la razonabilidad y la buena fe son elementos independientes del posible incumplimiento incurrido, pues la violación de una norma por un Estado Parte no necesariamente significa que éste haya actuado de mala fe (21).
142) La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que Argentina haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos. Más bien, la actitud de ellos fue la de llamar la atención del Gobierno argentino sobre el problema. No surge por lo tanto que haya existido en las autoridades argentinas la intención de impedir la libre circulación y burlar el compromiso del art. 1º del Tratado de Asunción, ya que la política de tolerancia adoptada por el gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos de Gualeguaychú, parece no diferir de la adoptada en relación con los demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de Argentina. Ello hace concluir a este tribunal que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico comercial con Uruguay.
143) Por otra parte, si bien los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables inconvenientes, los mismos afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país.
144) Así las cosas, este Tribunal considera que el Gobierno argentino pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea, aun no lo sabemos pues ello dependerá de las conclusiones a que se arribe con el tiempo) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán en el territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro económico de la zona.
145) No obstante, en el singular caso que nos ocupa, los hechos han tenido efectos que trascienden las fronteras y afectan la libre circulación entre los Estados Partes del MERCOSUR; esto es, un bien jurídico que Argentina se ha comprometido a respetar.
146) Sin embargo y pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la “conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismofuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos internacionalmente.
147) Como ya se ha expresado precedentemente, la base de la responsabilidad del Estado por los hechos antijurídicos de los particulares que residen en el territorio sometido a su jurisdicción no radica en una presunta complicidad con ellos, sino solamente en el hecho de que el Estado ha dejado de cumplir con sus obligaciones internacionales de impedir que dicho acto lesivo se pueda producir (22).
148) Los Estados, desde que son reconocidos como tales por el derecho internacional publico, tienen el monopolio de la coacción para hacer cumplir, con la persuasión que ese poder implica, los deberes que prescriben tanto sus ordenamientos jurídicos internos como los que surgen de los tratados internacionales que celebran y que el manejo de ese poder puede ser ejercido sin necesidad de incurrir en represiones cruentas, bastando con ser categórico en el respeto de determinados cronogramas de las manifestaciones de protesta, la delimitación de los espacios físicos afectados a ese fin, con el objeto de equilibrar los intereses contrapuestos en juego para hacerlos compatibles con el compromiso internacional asumido por los países en uno de los más importantes emprendimientos de grandeza que se han dado en construir los países de América del Sur y que este Tribunal tiene la misión de defender.
149) En ese contexto, no parece compatible con el sistema del MERCOSUR que una interrupción del tráfico en el puente fluvial por el cual pasa el mayor tráfico terrestre en el comercio entre Argentina y Uruguay tenga una duración que superó los dos meses sin solución de continuidad y que, luego de un cese de dos semanas, volvió a interrumpirse otra vez, por más de un mes, sin que la actitud del Gobierno argentino ante esta reiteración haya tomado medidas que impidieran la repetición de esos hechos.
150) El Tribunal considera que no son asimilables a este caso ninguno de los precedentes de la Corte de Justicia Europea invocados en el Reclamo y en la Respuesta. No sólo por la diferencia cualitativa que tiene el derecho comunitario europeo, de claro carácter supranacional respecto del derecho del MERCOSUR que es índole interestatal y por el hecho de que la normativa aplicable es diferente de la que rige en nuestro caso, sino también por razón de la peculiaridad de los casos.
151) En el caso de la sentencia del 9 de diciembre de 1997 recaída en el caso “Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa s/ libre circulación de las mercaderías” (Asunto C-265/95) se trataba de la obstrucción de particulares a la circulación de vehículos por el territorio francés provenientes de otro país de la Comunidad, pero en el mismo el móvil que guiaba a los particulares que protagonizaron el hecho era netamente discriminatorio contra el ingreso de la mercadería de otro de los países. A ello debe añadirse que se produjeron hechos de violencia sobre los conductores y la carga, que no han existido en el caso que nos ocupa.
152) El caso de la sentencia del 12 de junio de 2003 recaída en el caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzugue contra la República de Austria” (Asunto C-112/00), se trataba de un corte, en Austria, de la ruta que une el tráfico entre Alemania e Italia. Pero a diferencia del caso en análisis, se trataba de una demanda de daños y perjuicios entablada directamente por el particular y no un reclamo declarativo de incumplimiento de un Estado contra otro Estado, a lo que cabe añadir que el período de interrupción del tráfico fue de tan sólo 28 horas y no de tres meses como el que nos ocupa, se produjo en una sola oportunidad y se trató de cortes previamente anunciados y autorizados por la autoridad con hora de inicio y de culminación.
153) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su organización interior y el comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior (23), y los demás Estados no pueden inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus compromisos internacionales. La contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de los hechos de esos individuos (24) que es impuesta por el derecho internacional, exigiendo determinados resultados (25) con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos, sin obligar a alcanzarlos de una específica manera o a través de un cierto órgano. En este sentido cabe puntualizar que cada Estado conserva su libertad para elegir los medios de ejecución que considere convenientes, de acuerdo con sus tradiciones y con los principios fundamentales de su organización política (26).
154) El Tribunal más que juzgar si un Gobierno pudo haber tenido razones atendibles para considerar que actuaba razonablemente bien, debe considerar hasta que punto fue acertada la conducta efectivamente llevada a cabo en relación a todos los valores en juego, entre los cuales no sólo deben tenerse en cuenta los derechos y legitimas afecciones de los ciudadanos de las fronteras amenazadas, sino también las restricciones que la actitud de ellos generó en los derechos y libertades de los operadores económicos que sustentan su actividad vital en la confianza de un orden público efectivo que garantice la eficacia de los compromisos asumidos por todos los Estados Partes del MERCOSUR.
155) Por otro lado el intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar los cortes de ruta implicaría, por una parte, despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y, por la otra, alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente contraproducente de cara al desarrollo futuro del MERCOSUR.
-II – H -
LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FEDERAL POR LAS OMISIONES DE LOS GOBIERNOS PROVINCIALES
156) La Parte Reclamada también ha expresado que “la policía de seguridad, en el territorio de las provincias, corresponde a las provincias”, razón por la cual no correspondería exigirle al Estado Federal lo que no está en el ámbito de sus competencias (respuesta, fs. 99). Sin embargo, por aplicación de los principios generales del derecho internacional específicamente mencionados en el protocolo de Olivos como base normativa de los tribunales “Ad Hoc” a los fines de dictar sus pronunciamientos, debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado (27).
- II- I -
LA ACTITUD DE LOS VECINOS DE GUALEGUAYCHÚ
157) Como hemos visto, el hecho de que en la costa uruguaya no cesaran las construcciones que la población de la costa argentina considera agresivas del medio ambiente y que ello no fuera impedido por el Gobierno uruguayo, motivó una actitud de protesta por parte de los vecinos de la ribera argentina que, con el tiempo derivaron en los cortes de ruta reseñados precedentemente y que motivaran la controversia que se ventila ahora en este tribunal. La amenaza de un daño que dicha población percibe como cierto e inminente y la inicial falta de atención que atribuían a de ambos gobiernos ante sus peticiones, hace comprensible que en forma organizada, dicha población adoptara actitudes ostensibles en aras de divulgar, a través de manifestaciones de alto impacto en los medios de comunicación masiva, los argumentos en defensa de sus legítimos derechos.
158) No obstante, dichas manifestaciones fueron perdiendo su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas, fueron acumulando agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países, tal como hemos visto precedentemente. Ello implicó una restricción fáctica al intercambio comercial de Argentina y otros países que comercian con Uruguay a través del paso de mayor importancia entre ambos países.
159) Los comprensibles sentimientos de la población que se manifestaba de esa manera en la costa argentina no pueden, pese a ello, ser justificables en la medida en que, tal como lo expresaran los tribunales “ad hoc” del MERCOSUR en el Laudo VIII sobre la aplicación de impuesto IMESI a la comercialización de cigarrillos y en el Laudo IX sobre subvenciones a la Lana, en el derecho del MERCOSUR ante el presunto incumplimiento de los compromisos de uno de los Estados Partes no se justifica el incumplimiento de los compromisos por parte del otro.
160) En una sociedad civilizada los conflictos deben encauzarse a través de medios pacíficos para su solución y no a través de vías de hecho. Así es como sucedió, aunque con un desfase temporal que generó los desbordes de los vecinos de la costa argentina, al canalizarse ese conflicto a través de las vías institucionales correspondientes mediante la demanda entablada por la República Argentina contra la República Oriental del Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia de La Haya por la invocada violación al Estatuto del río Uruguay.
161) Dicho conflicto reconoce una normativa que reviste carácter bilateral cuyo objeto excede a la materia de integración económica propiamente dicha, razón por la cual se ventila ante otra jurisdicción. El que tenemos entre manos, en cambio se refiere a la interrupción del tránsito por los puentes sobre el río Uruguay con las consecuente barrera de hecho a la libre circulación económica que compromete el cumplimiento de los objetivos asumidos en el ámbito del Tratado del MERCOSUR y, en segundo lugar, genera distorsiones en el comercio de Uruguay no solamente con Argentina sino también con otros países miembros y no miembros del MERCOSUR con los cuales dicho país comercia a través del tránsito terrestre por territorio aduanero argentino, razones ambas por las cuales la jurisdicción aplicable es la de este tribunal.
- II – J -
LA RELEVANCIA DE LOS PERJUICIOS
162) La Parte Reclamante ha expresado que no pretende un reclamo resarcitorio en estas actuaciones, sin perjuicio de hacer reserva de plantearlo ante el ámbito jurisdiccional pertinente, pese a lo cual, gran parte de la prueba producida en estas actuaciones se refirió a los perjuicios ocasionados por los cortes de ruta.
163) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, que se ha inspirado en los regímenes imperantes en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN o NAFTA en sus siglas de idioma inglés) y en el Entendimiento de Solución de Diferencias de la OMC, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio mas que a la imposición de una segunda barrera al comercio consistente en retorsiones (28).
164) De tal manera la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, pues se procura remover la inconsistencia de la medida ilegal y limitar el daño hacia el futuro (29), a punto que sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial (30), tal como se desprende, en el caso del MERCOSUR, del art. 31 del Protocolo de Olivos.
165) La comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su medida ilícita (31).
166) Consecuentemente la prueba referida a los daños generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados como la medida de la existencia de la infracción misma que se denuncia, así como de la demostración de un interés jurídicamente protegido que legitima activamente a la Parte Reclamante ante estos estrados. De lo contrario la violación podría ser inocua y una contienda de estas características en ese escenario transgrediría el principio de que se requiere interés para impulsar las acciones.
- I - K -
EL PEDIDO DE QUE SE CONDENE A LA PARTE RECLAMADA A ADOPTAR LAS MEDIDAS APROPIADAS PARA PREVENIR O HACER CESAR LA POSIBLE REITERACIÓN FUTURA DE HECHOS SIMILARES
167) La Parte Reclamante sostiene que las acciones de los particulares y la inacción argentina son incompatibles con los compromisos asumidos por Argentina en el seno del MERCOSUR y solicita que la Reclamada ofrezca garantías adecuadas de no repetición de las circunstancias pasadas.
168) La determinación de una conducta futura a la cual debería someterse uno de los Estados contendientes implicaría que el Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con inconveniente que en tal caso dicha obligación vincularía a una sola de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción.
169) Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y en relación con el pedido de garantías futuras, el establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, y de las cuales han carecido hasta el momento ya que este tipo de circunstancias no se encuentran reglamentados en el ámbito del MERCOSUR, determinarán con claridad los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de conflictos.
III
CONCLUSIONES
170) La modificación terminológica realizada por la Parte Reclamante, consistente en haber sustituido la denominación formulada al comienzo de la etapa de negociaciones de “impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes”, por la de “omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación”, utilizada poco antes de iniciarse el procedimiento arbitral careció de virtualidad para afectar el derecho de defensa de la Parte Reclamada.
171) La decisión del Tribunal de establecer su sede en la ciudad de Montevideo, además de basarse en el legítimo ejercicio de una facultad expresamente conferida por el artículo 38 última parte del Protocolo de Olivos, se fundó en la razón práctica del apoyo administrativo que en ese lugar le brinda la Secretaría del MERCOSUR. Cabe recordar que es una decisión que se ha venido reiterando en sucesivas integraciones de los Tribunales “Ad Hoc” de MERCOSUR en el pasado, cualesquiera que fueran las partes en conflicto y que, desde luego, no ha aparejado menoscabo para la independencia del Tribunal ni de ninguno de sus miembros, ni tampoco ha otorgado ventaja alguna a la Parte Reclamante.
172) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” ha de descartar que nos hallemos ante una cuestión abstracta. Si bien los cortes de ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay habían cesado ya al momento del primer escrito de la Parte Reclamante, lo cierto es que no se puede considerar abandonada la actitud permisiva exteriorizada por la Parte Reclamada, pese al pedido de la Parte Reclamante para que hiciera restablecer las vías de comunicación. El carácter repetido y continuado de la actitud de condescendencia de la Parte Reclamada conforma un “standard” de comportamiento ante el problema, que deja abierta la expectativa de que pudiera repetirse en el futuro si se dieran las mismas o parecidas circunstancias.
173) Este Tribunal “Ad Hoc” pone de manifiesto su comprensión en cuanto al sentimiento de alarma y consecuente protesta de los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay. Ellos procuraron llamar la atención sobre unas construcciones potencialmente dañinas, y no alcanzaron reacciones categóricas de ninguno de los Gobiernos, argentino y uruguayo, a los que se dirigieron. No le es posible a este tribunal entrar a considerar la solución que el derecho deba dar a las mencionadas preocupaciones y aspiraciones.
174) No obstante, las manifestaciones basadas en los comprensibles sentimientos de la población que se manifestaba de esa manera, fueron perdiendo su legitimidad originaria en la medida en que a través de las vías de hecho adoptadas, fueron acumulando agresiones al derecho de otras personas que se vieron finalmente imposibilitadas de transitar y ejercer el comercio a través de las rutas internacionales en virtud del corte de las mismas, sin previsibilidad ni límite temporal preciso, por períodos desproporcionadamente extensos y durante la época de mayor intercambio comercial y turístico entre ambos países, pues en una sociedad civilizada los conflictos deben encauzarse a través de medios pacíficos para su solución y no a través de vías de hecho.
175) Sin perjuicio que la conducta de obstruir las vías de comunicación fue desplegada por particulares, la Parte Reclamada no deja por ello de ser responsable por hecho propio en la medida en que ha omitido su deber de adoptar las medidas apropiadas para prevenir o corregir los actos de los particulares sometidos a su jurisdicción que causaren perjuicio a otro Estado Miembro del MERCOSUR en transgresión a las normas de su tratado constitutivo.
176) La “conducta debida” por la Parte Reclamada ante estos hechos, surge del compromiso de asegurar y mantener la libre circulación en el ámbito del MERCOSUR, lo que implica la obligación de aplicar los medios necesarios para el logro de dicho objetivo.
177) Aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, se contrapone con el principio de que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados de Viena de 1969, reglas que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 del Protocolo de Olivos, es derecho aplicable por los tribunales arbítrales del MERCOSUR.
178) La política de tolerancia del Gobierno de la Parte Reclamada en relación con los cortes de ruta protagonizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay cuyas consecuencias son objeto de esta controversia, encontraría su explicación y significado, según lo expresa la Parte Reclamada en su escrito de respuesta, en los derechos humanos, especialmente los de expresión y reunión, amparados por la Constitución Argentina, la cual incorpora en su articulado diversos Tratados Internacionales que los consagran. No obstante, tanto la Constitución de la Nación Argentina como los propios Tratados Internacionales invocados reconocen que esos derechos no son absolutos y que su ejercicio es susceptible de limitaciones en cuanto afectare los derechos subjetivos de los demás, pues el mismo no puede exceder el margen de lo razonable, destruyendo o alterando el derecho de otros integrantes de la sociedad.
179) La restricción del tránsito que, en este caso, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes que causaren, de manera que no impliquen un sacrificio demasiado grande para otros intereses respetables; lo que no ha sucedido en este caso, ya que los cortes, además de repetirse en diversas formas e intensidades, se han dilatado por espacio de más de tres meses en un período del año de máxima actividad comercial y turística.
180) Este tribunal concluye que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico comercial con Uruguay. La buena fe debe presumirse y de la prueba acompañada no se desprende que el Gobierno de la Parte Reclamada haya promovido o alentado la actitud asumida por los vecinos.
181) El Gobierno de la Parte Reclamada pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán en la ciudadanía asentada en el territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro económico de la zona.
182) Pese a la “buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la “conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismo fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos internacionalmente.
183) Los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables inconvenientes que afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país.
184) El Tribunal Arbitral “Ad Hoc” en las etapas probatorias ha tenido ocasión de conocer las repercusiones que los cortes de los puentes han producido sobre los flujos económicos mas generales que podrían haber sido afectados, así como la manera en que quedaron perturbadas las conductas de los operadores económicos, de los ciudadanos y de las entidades públicas de uno u otro país que se vieron obligados a modificar sus decisiones y estrategias, cambiar sus modos de trabajo, asumir las diferencias en las cargas de actividad administrativa aduanera y redistribuir, no sólo los itinerarios sino también los medios de transporte utilizados, con los correspondientes sobrecostos.
185) Cada Estado soberano tiene pleno autogobierno, regula independiente y libremente su forma de Estado y de Gobierno, su organización interior y el comportamiento de sus miembros, su política interior y exterior, y los demás Estados no pueden inmiscuirse en las medidas concretas que aquél adopte en el orden interno para cumplir con sus compromisos internacionales. La contrapartida de ese derecho es el deber de la “diligencia debida” en la prevención de los hechos de los particulares sujetos a su jurisdicción, que es impuesta por el derecho internacional exigiendo determinados resultados con prescindencia de indicar los medios que deba utilizar para obtenerlos.
186) El intérprete no debe manejar las normas jurídicas en un estado de indiferencia por los resultados. Legitimar cortes de ruta como los que aquí se han puesto de manifiesto, implicaría despojar al Tratado de Asunción de una parte esencial de su razón de ser y alentar la reiteración de estos hechos por cuestiones que no siempre tendrán la relevancia de la presente, creando un estado de imprevisibilidad que desembocará en inseguridad jurídica y sentando un precedente contraproducente para el desarrollo futuro del MERCOSUR.
187) Debe considerarse hecho del Estado, el comportamiento de todo órgano del Estado ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado, por lo que el Estado Federal de la Parte Reclamada responde aun por las acciones u omisiones de los Gobiernos Provinciales que pudieran implicar incumplimientos de las obligaciones internacionales asumidas por ese país.
188) El sistema de solución de controversias del MERCOSUR, privilegia la remoción de las barreras comerciales al comercio más que a la imposición de una segunda barrera al comercio por vía de retorsiones. De tal manera, la obligación de reparar debe ser interpretada en un sentido prospectivo, procurando remover los obstáculos y las dificultades y superar los fracasos ocasionales, como es el presente, limitando el daño hacia el futuro. Por eso sólo se prevén compensaciones en el caso en que la decisión recaída en la solución de controversias no es acatada dentro de un plazo prudencial.
189) La comprobación de que una medida nacional ha violado el derecho del MERCOSUR no entraña más que una obligación de adecuarse a ese derecho. Las normas del MERCOSUR no obligan a una parte incumplidora a reparar el eventual daño causado por su medida ilícita.
190) La prueba referida a los daños generados como consecuencia de los cortes de ruta deben ser considerados, en el presente supuesto, como la medida de la existencia de la infracción misma que se denuncia, así como de la demostración de un interés jurídicamente protegido que legítima activamente a la Parte Reclamante ante estos estrados.
191) Ante las petición de que el Tribunal arbitral “Ad Hoc” proceda a determinar una conducta futura a la que debería someterse la Parte Reclamada, el tribunal entiende improcedente arrogarse facultades legiferantes con vista a regular las conductas futuras de los Estados Partes; con el inconveniente insuperable de que, en tal caso, una obligación así creada vincularía a una sola de las Partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción.
192) El establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, determinará con nitidez los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de conflictos.
193) El Tribunal Arbitral no ha encontrado mérito para modificar el sistema de atribución de costas establecido en el art. 36, primer párrafo, del Protocolo de Olivos, destacando que ambas Partes han defendido con vigor y lealtad sus respectivas posiciones procesales.
IV
DECISIÓN
Por todo lo expuesto y de conformidad con el Protocolo de Olivos, su reglamentación y las normas y principios aplicables, este Tribunal “Ad Hoc” constituido para entender en la controversia presentada por la República Oriental del Uruguay sobre “omisión del Estado Argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay”, y de acuerdo con los fundamentos que constan en los considerandos precedentes, el Tribunal por unanimidad DECIDE:
PRIMERO: Que tiene jurisdicción para entender y resolver sobre el objeto de la controversia planteada.
SEGUNDO: Que, acogiendo parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, declara que la ausencia de las debidas diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay y que han sido reseñados en los parágrafos 90, 91 y 92 de los considerandos de este laudo, no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países.
TERCERO: Que, desestimando parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, se declara que, en atención a las circunstancias del caso, no resulta procedente en derecho que este Tribunal “Ad Hoc” adopte o promueva determinaciones sobre conductas futuras de la Parte Reclamada.
CUARTO: Conforme a lo establecido en el parágrafo 193 de los fundamentos de este laudo, no se hace salvedad alguna en cuanto a la imposición de costas, por lo que se estará a este respecto a cuanto prescribe el art. 36, primer párrafo, del Protocolo de Olivos. Los pagos correspondientes deberán ser realizados por las Partes a través de la Secretaría del MERCOSUR dentro del plazo improrrogable de treinta (30) días contados desde la notificación.
QUINTO: Las actuaciones de la presente instancia arbitral serán archivadas en la Secretaría Administrativa del MERCOSUR.
Dr. Luis MARTÍ MINGARRO
Árbitro Presidente
Dr. Enrique C. BARREIRA
Árbitro
Dr. José María GAMIO
Árbitro
1 En el sistema de la O.M.C, ver LUFF, David : "Le droit de L´Organisation Mondiale du Commerce - Analyse Critique", Bruylent, LGDJ, Bruselas, 2004, pag. 794, citando al efecto el informe del grupo especial «Argentina, Medidas que afectan las importaciones de calzado, textiles, vestimentas y otros articulos, WT/DS56/R », 25 de noviembre de 1997, parágrafo 6,12 a 5,15). En igual sentido ver “Guía de las Normas y Usos del GATT – Índice Analítico” Ediciones de la OMC, Ginebra 1995, Volumen 2, paginas 719 y 720) se expresa que en el informe de 1982 del Grupo Especial en el asunto “Estados Unidos, Prohibición de importaciones de atún, procedentes de Canadá” se examinó una prohibición impuesta por los Estados Unidos el 31 de agosto de 1979 que fue levantada durante las actuaciones del grupo especial el 4 de septiembre de 1980.
2 Recaudos Números 2, 3, 5, 6 y 7 de la Prueba uruguaya que no ha sido desconocida por la representación argentina.
3 El último Relator Especial de la CDI, sobre el proyecto de Responsabilidad Internacional de los Estados por hechos ilícitos, al comentar el art. 15, primer párrafo de dicho trabajo afirma que “Las acciones u omisiones deben ser parte de una serie pero la norma no requiere que la serie completa de hechos ilícitos haya sido cometido a los efectos de caer en la categoría de hecho compuesto con tal que un número suficiente de hechos haya ocurrido para constituir el incumplimiento. A la fecha que ocurre el hecho suficiente para constituir el incumplimiento, puede no estar claro que nuevos hechos han de seguir si la serie no está completa” - traducción propia - (CRAWFORD, James, “The International Law Commission’s Articles on State Responsibility”, Cambridge University Press, 2003, pág.143).
4 BASALDÚA, Ricardo X, “MERCOSUR y Derecho de la integración”, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1999, pág. 23.
5 Así ha sido puesto de manifiesto en el § 85, punto vii del Laudo Nº I sobre “Comunicados Nos. 37 y 7” del 28 de abril de 1999 y en el Laudo Nº iv sobre “Aplicación de medidas anti-dumping”, § 135 y § 138 del 21 de mayo de 2001.
6 BASALDÚA, Ricardo X., obra citada, pág. 113.
7 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en el "Manual de Derecho Internacional Publico”, editado por Max Sorensen, México, 1985, pág. 530.
8 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA en la obra citada en la nota precedente, pág. 530
9 PASTOR RIDRUEJO, José A., “Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales”, Ed. Tecnos, Madrid, 1994, p. 584. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al afirmar que las vías de hecho para que las personas o países miembros se hagan justicia por sí mismas no se encuentran permitidas y de ninguna manera pueden legitimar la adopción de medidas unilaterales (Sentencia Nº 391 de 11 de septiembre de 1998, en Proceso 2.AI-97; cf. Sent. del TJCA de 24 de noviembre de 2000 en Procesos 15-AI-2000 y 16-AI-2000).
10 HART, H. L. A., “El concepto de derecho”, con traducción al español de Genaro Carrió, Abeledo Perrot, 1995, pág. 157/159.
11 HART, obra citada en la nota precedente, pág. 165.
12 OPPENHEIM, L. “Tratado de Derecho Internacional Público”, Ed. Bosch, Barcelona – 1961, T. I Vol.I, ps. 387 y 388.
13 BARBOZA, Julio, “Derecho Internacional Público”, Ed. Zavalía, Buenos Aires – 2004, p. 76; DE LA GUARDIA, Ernesto, “Derecho de los Tratados Internacionales”, Ed. Abaco, Buenos Aires - 1997, pág. 196 nota 11; PODESTA COSTA – RUDA, “Derecho Internacional Público”, Ed. TEA, Buenos Aires –1985, T. II, p. 112, para. 194.
14 “Tratamiento de los nacionales polacos en el territorio de Danzig”, 1933, PCIJ Series A/B, Nº 44, p. 4; cf. “S.S. Wimbledon”, 1923, PCIJ, Series A, Nº 1; “Comunidades greco-búlgaras”, 1930, PCIJ, Series B, Nº 17, p. 32; “Zonas Francas y el Distrito de Gex”, 1930, PCIJ, Series A Nº 24, p. 12 y Series A/B, Nº 46, p. 96/167; “Caso de las Pesquerías”, ICJ Reports, 1951, p. 116 a 137; “Nottebohm” – Objeción preliminar, ICJ Reports 1953, p. 111 a 123; “Reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas” ICJ Reports, 1949, p. 176 a 180; “Elettronica Sicula” S.p.A. (ELSI)”, ICJ Reports, 1989, pág. 15.
15 JACKSON, John, "The World Trading System", Second Edition, The MIT Press, USA, Fourth printing , 2000, pág. 26.
16 PÉREZ GABILONDO, José Luis, “Manual sobre solución de controversias en la OMC”, Buenos Aires, Editorial EDUNTREF, 2004, pág. 30/31.
17 RECASSENS SICHES, Luis ("Filosofía del Derecho", México, Editorial Porrúa, 2003, Capítulo Segundo, N° 8, pág. 63) expresa: "Los valores presentan el espectáculo de guardar entre sí relaciones de rango o jerarquía,. Hay especies de valores que valen más que otras clases - por ejemplo, los valores éticos valen más que los utilitarios - y además, dentro de cada familia de valores, también ocurre que unos valen más que otros, por ejemplo, vale más la pureza que la decencia, vale más la sublimidad que la gracia". En relación con la jerarquía de los valores, también GARCÍA MORENTE, Manuel "Lecciones Preliminares de Filosofía", Editorial Losada, 1963, pág. 380; FRONDIZI, Risieri, "¿Que son los valores?", México, Fondo de Cultura Económica, 1958, Capítulo IV, § 6, pág. 94 y siguientes.
18 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en autos “Chocobar, Sixto” del año 1996, (Fallos 319:3241).
19 BIDART CAMPOS, Germán J., “Teoría General de los Derechos Humanos”, Buenos Aires, Ed. Astrea, 2006, pág. 407
20 Allí se expresa: "Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".
21 Cuarto Laudo del tribunal “ad hoc” del MERCOSUR sobre dumping de pollos (21/05/01) en donde el Tribunal dijo que la violación de una norma por un Estado Parte no significa necesariamente que haya actuado de mala fe. Con posterioridad, este criterio fue consagrado en la decisión del Órgano de Apelación de la OMC que entendió en “United States – Continued dumping and Subsidy FOCET Act of 2000 [US-Offset Act (Byrd Amendment )”], WT/DS217/AB/R, WT/DS234/AB/R, adoptada el 27 de enero de 2003, párrafo 297.
22 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en la obra colectiva “Manual de Derecho Internacional Público”, coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1979.14, pág. 530.
23 VERDROSS, Alfred, “Derecho Internacional Público”, Madrid, Aguilar, 1969, traducción de Antonio Truyol y Serra, Capítulo X-II-A, pág. 135. En igual sentido OPPENHEIM, L. “Tratado de Derecho Internacional Público”, Barcelona, Editorial Bosch, traducción al español de López Olivan y Castro Rial, 1961. Tomo I, Volumen 1 (Paz), § 124, págs. 305/306; ROUSSEAU, Charles “Derecho Internacional Público”, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, traducción de Fernando Gimenez Artigues, § 96-b, pág. 87; NKAMBO MUGERWA, Meter James, en la obra colectiva “Manual de Derecho Internacional Público” , coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, § 5.03, pág. 264.
24 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Eduardo, en la obra colectiva “Manual de derecho Internacional Público” , coordinada y editada por Max Sorensen, México, Fondo de Cultura Económica, 1973, § 9.14, pág. 531; ROUSSEAU, Charles, “Derecho Internacional Público”, Barcelona, Ediciones Ariel, 1960, traducción de Fernando Gimenez Artigues, § 471, pág. 368; OPPENHEIM, L., “Tratado de Derecho Internacional Público”, Barcelona, Editorial Bosch, traducción al español de López Olivan y Castro Rial, 1961. Tomo I, Volumen 2 (Paz), § 164, pág. 387.
25 VERDROSS, Alfred “Derecho Internacional Público”, Madrid, Aguilar, 1969, traducción de Antonio Truyol y Serra, Capítulo VIII-B, pág. 75.
26 REUTER, Paul, “Introducción al Derecho de los Tratados”, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 1999, §45, pág. 35.
27 La Comisión de Reclamaciones entre Francia y Méjico afirmó que la responsabilidad internacional “... no puede ser denegada, ni aún en los casos en los cuales la Constitución Federal niega al gobierno central el derecho de control sobre sus Estados miembros o el derecho de requerirles conformarse en su conducta con las normas de derecho internacional” (Asunto Pellat, UNRRIA, 1929, vol. V, ps. 534 a 536). También se ha expresado que “el Estado Federal no se puede refugiar en su Constitución, que organiza la autonomía de sus elementos componentes, para librarse de su responsabilidad internacional ...” : QUOC DINH – DAILLIER – PELLET, “Droit International Public”, Ed. Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1992, p. 727. En igual sentido, el documento elaborado por la Comisión de Derecho Internacional sobre la responsabilidad internacional de los Estados; art. 4 parágrafo 1.
28 LOWENFELD, Andreas "Internacional Economic Law", Oxford University Press, 2003, pág. 156, citando a John Jackson); ALONSO GARCÍA, Ricardo, "Tratado de Libre Comercio, MERCOSUR y Comunidad Europea - Solución de Controversias e interpretación uniforme", Mc Graw Hill, Madrid, 1997, pág. 63, citando a BLOCH, R. en "Aportes para la resolución de conflictos en el MERCOSUR", Revista Comercio Exterior, 1995, pág. 25.
29 Ello se advierte con claridad en los arts. 19.1 y 22 del Entendimiento de Solución de Diferencias de Marrakech de 1994.
30 PEREZ GABILONDO, José Luis, "Manual sobre Solución de Controversias en la OMC", Buenos Aires, 2004, págs. 232 y 233.
31 LUFF,David, "Le droit de L´Organisation Mondiale du Commerce - Analyse Critique", Bruylent, LGDJ, Bruselas, 2004, pág. 925.
El laudo puede descargarse en formato doc desde este link
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