P., A. R. v. Consorcio De Propietarios Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de octubre del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: "P., A. R. c/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS Marcelo T. de Alvear Pab 26 Ent. C. Directorio s/ daños y perjuicios", respectode la sentencia de fs. 299/303, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado elsorteoresultóque lavotacióndebíarealizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores: HUGO MOLTENI - JORGE ESCUTIPIZARRO - RICARDO LI ROSI -
A la cuestión propuesta el Dr. Molteni dijo:
1°.- La sentencia dictada a fs. 299/303 admitió la demanda entablada por A. R. P., en representación de su hija menor I. B. B., por lo cual consagró la responsabilidad exclusiva del consorcio demandado respecto del accidente que sufriera la niña el 4 de mayo de 2002, cuando subía por un ascensor de dicho edificio, sito en Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, y la punta de un pie pasó por entre la puerta tijera de ese elevador, produciéndole lesiones en dicha extremidad.
El sentenciante estimó demostrado el accidente y consideró que el consorcio era responsable por no haber reemplazado las puertas por otras de mayor seguridad, que establece la legislación vigente, difiriendo la determinación de los daños para la estación procesal oportuna, aunque desestimando la defensa opuesta por la citada en garantía y disponiendo que la aseguradora solvente los perjuicios que en definitiva se reconociesen.
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la emplazada, quien en la expresión de agravios de fs.320/326 cuestiona la existencia del accidente, la responsabilidad del consorcio, la falta de culpa de la víctima y el hecho de que se considerase que su parte no cumplía con las reglas de seguridad en sus ascensores. Ese escrito resultó replicado a fs. 327/331 por la accionante.
2°.- En el primer agravio la demandada sostiene que no existe prueba que demuestre la existencia misma del accidente que la actora asegura que fuera padecido por su hija cuando subían por ascensor al departamento del segundo piso donde viven y para concluir de ese modo reedita el mismo cuestionamiento formulado a fs. 273/274 y en el alegato, respecto de la idoneidad del testigo que declarara a fs. 271/272.-
Pero esta crítica resulta sin duda insuficiente para controvertir la conclusión afirmativa de la sentencia respecto a que los daños sufridos por la menor fueron consecuencia del accionar del ascensor, por que el sentenciante no se detuvo en el análisis del testimonio de Marsicano, sino que concluyó que aún cuando sus dichos sean desechados por no haber presenciado el accidente y tener ciertas diferencias horarias o relativas al lugar del encuentro con la actora, de todos modos de las cartas documentos cursadas entre la demandada y su aseguradora, como de las constancias de la atención hospitalaria y de la existencia de una mancha en la pared del hueco del ascensor, surge que las lesiones sufridas en el pie de la menor, fue porque esa extremidad resultó atrapada por el ascensor, a raíz de que la niña la introdujo entre los barrotes de la puerta tijera.
La apelante no contradice la conclusión de que esos extremos arrojaran una evidencia suficiente para tener por demostrada la ocurrencia del hecho, ya que ninguna mención realiza en sus agravios respecto de las circunstancias reconocidas en las comunicaciones intercambiadas con la aseguradora y se limita a negar eficacia convictiva a los otros vestigios probatorios, sin criticar ni rebatir las razones que expuso el Sr. Juez "a-quo" para entender que la madre difícilmente hubiese mentido en el hospital frente a la dramática situación vivida. Esas falencias recursiva, que no cumple con la exigencia del art. 265 del Código Procesal, determinan, en definitiva, que deba tenerse por desistido el recurso en este aspecto y firme la conclusión de que los daños fueron productos del accidente sufrido por la menor en el ascensor del consorcio.
3°.- Frente a esa conclusión, que determina que el accidente se produjo en ocasión del uso del ascensor del edificio de la emplazada, resulta entonces aplicable elart.1113,párrafo 2do. del Código Civil, el cual establece que el dueño o guardián son responsables por los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa. La ley en este supuesto toma en consideración el riesgo creado para atribuir la presunta responsabilidad en el hecho, prescindiendo de la evaluación de la conducta subjetiva de la víctima. Se produce entonces la inversión de la carga probatoria y el dueño o guardián, para eximirse total o parcialmente de la responsabilidad objetivamente atribuida, están obligados a demostrar que la conducta del damnificado o de un tercero por quien no debe responder, ha excluido en todo o en parte esa presunta responsabilidad (conf. Belluscio A. C. - Zannoni, E. A. , "Código Civil, comentado, anotado y concordado", t. 5, p. 485/6 y citas jurisprudenciales bajo el n° 293; C.N.Civ., Sala "A", voto de la Dra. Luaces del 22-8-89, J.A. t. I-90,p. 62; idem , mi voto en L. 93.747 del 25-9-91).
En el segundo y cuarto agravio la emplazada sostiene que no puede responsabilizarse a su parte desde que no existe evidencia de que el accidente se produjera por una falla en el funcionamiento del ascensor y que la única imputación que se formula es la relativa a la falta de colocación de puertas plegadizas que reemplazaran a las "tijeras" existentes en la cabina.
Es evidente, como concluye el Sr. Juez "a-quo", que lejos de haberse visto desvirtuada de manera total la responsabilidad del consorcio, el hecho de admitirse que a la fecha del accidente aún se mantenían ese inseguro cerramiento, confirma la atribución generada en el riesgo, puesto que si se hubiesen implementado las puertas que establece el art. 3° de la ley 161 de la Ciudad de Buenos Aires, el accidente no hubiese acaecido. Esta norma fue dictada el 25 de febrero de 1999 y puesta en vigor por la ley 292, cuya publicación se efectuara el 10 de febrero de 2000 (B.O. n° 668), por lo cual al momento del accidente (4 de mayo de 2002), ya regía la obligación de los propietarios de los ascensores de sustituir las puertas tijeras de cabina por el material que en aquella norma se especifica.
4°.- Pero si bien es indudable que la omisión de respetar esa normativa conforma un factor de atribución subjetivo para el consorcio, que guarda nexo de causalidad con el accidente, desde que la existencia de una puerta que impidiera el paso del pie de la menor hubiese evitado el accidente, creo que le asiste razón a la apelante en cuanto plantea en el tercer agravio, que existe otro factor con-causal, cuya indiscutida presencia fue indispensable para la configuración del daño, el cual consiste en la decisión de la menor de dos años de edad, de estirar su pierna hacia la puerta tijera, para pasar el pie entre los barrotes y permitir con ello que su pie se vea atrapado entre el piso de la cabina y la pared frontal del hueco del ascensor.
A pesar de que la menor impúber carecía de discernimiento para actos ilícitos y por ende no puede serle reprochable su conducta antijurídica que colaboró en la producción del daño por ella experimentado, no por ello es insusceptible de ser computada esa conducta, cual si fuese un caso fortuito, para desvirtuar en alguna medida la relación de causalidad entre la apuntada omisión del consorcio y el daño padecido por la propia incapaz. Ya se trate del reproche hacia su progenitora, por no haber evitado esa temeraria reacción de la niña, evitando que la misma se acercara a las poco seguras puertas y en su inocencia decidiera introducir su pierna entre los barrotes, o bien se compute ello como un factor extraño de fuerza mayor, es indudable que el mismo colaboró causalmente en el lamentable desenlace y en esa parcial medida queda desvirtuada la responsabilidad de la emplazada.
5°.- Ambos factores poseen a mi juicio una idéntica incidencia en la producción del lamentable accidente, por lo cual propongo que la demandada y su aseguradora (que no mantuvo el recurso en torno a la caducidad del seguro planteada en la instancia de grado), deberá soportar el 50% de los daños que se tengan por acreditados en la etapa en que se difirió la cuantificación de la indemnización.
En definitiva, con al alcance apuntado, propongo que la sentencia sea modificada, estableciéndose que la demandada, "Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 entrada "C", de Avda. Directorio 4279 de esta ciudad, sea responsable del cincuenta por ciento (50%) del daño que se reconozca en favor de la menor I. B. M. En esa extensión responderá la aseguradora citada en garantía.-
Las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por ambas partes, en esa misma e igualitaria proporción, desde que en dicha medida resultaron vencidos en las pretensiones esgrimidas en autos (art. 68 y 71 del Código Procesal).-
Así lo voto.
Los Dres. Jorge Escuti Pizarro y Ricardo Li Rosi, votaron en el mismo sentido por razones análogas, a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.
Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs.
del Libro de Acuerdos de la Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.
Buenos Aires, octubre de 2007.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta precedente, se modifica la sentencia apelada, estableciendo que la demandada, Consorcio Marcelo T. de Alvear, Pabellón 26 de Avda. Directorio 4279, deberá afrontar el cincuenta por ciento (50%) del daño resarcible que se acredite en favor de I. B. M. y en esa medida se extenderá la condena a la aseguradora citada en garantía. Las costas de ambas instancias se imponen por mitades. Los honorarios serán regulados una vez fijados los de la instancia anterior.
Notifíquese y devuélvase.- HUGO MOLTENI - JORGE ESCUUTI PIZARRO - RICARDO LI ROSI
20071214
Araujo, Cesar Jorge y otro c/ Banco de Galicia s/ daños y perjuicios
EXPTE. Nº 10.822/2000 - 'Araujo, Cesar Jorge y otro c/ Banco de Galicia s/ daños y perjuicios' - CNCIV - SALA G - 05/09/2007
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Septiembre de Dos Mil Siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:" ARAUJO, CESAR JORGE Y OTRO C/ BANCO DE GALICIA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 280/288, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ A. AREÁN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARES -
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 280/288 rechazó la demanda promovida por César Jorge Araujo y Mariela Alejandra Jiménez, por sí y en representación de su hijo menor Facundo Mariano Araujo, contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., imponiendo las costas a los actores. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.//-
Contra dicho pronunciamiento se alzaron los accionantes a fs. 295 y el Defensor Oficial de Menores e Incapaces a fs. 301 vta., siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 297 y fs. 302.-
Los primeros expresaron agravios a fs. 323/327, los que fueron contestados a fs. 331/334. Cuestionan la decisión de grado porque la sentenciante invocó la falta de cuidado de la madre con respecto al menor, el peritaje se realizó sobre un mueble diferente del que causara el daño, además evaluó inadecuadamente la prueba testimonial, girando todo su razonamiento en torno a la acreditación de la culpa de la propia víctima.-
La Defensora Oficial ante este colegiado adhirió a fs. 345 a los agravios formulados por los representantes necesarios del incapaz.-
II. Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo, con respecto al recurso concedido con efecto diferido a fs. 256, con relación a la resolución de fs. 246, que impone las costas al demandado por el rechazo del acuse de caducidad de la instancia, conforme notificación que corre a fs. 321 y cargo de la memoria que luce a fs. 329/330 ( 13 de diciembre de 2006)), deviene extemporáneo por no haber sido fundado en la oportunidad prevista por el art. 260, inc. 1º del Cód. Procesal.-
Por consiguiente, el recurso deviene extemporáneo debiendo ser declarado desierto.-
III. Entrando al fondo de la cuestión litigiosa, se lee en el escrito de demanda que el 11 de marzo de 1998 el niño Facundo Mariano Araujo fue llevado por su madre a la sucursal Morón del banco de la demandada. Mientras estaba realizando un trámite en un mostrador de vidrio, imprevistamente, se volcó sobre la zona en la que estaba el menor. Quedó apresado el dedo meñique de la mano derecha y el vidrio le seccionó en forma casi completa la falange distal.-
Según la versión del banco, el niño intentó subir al pupitre que es de madera y no () de vidrio, provocando de ese modo la caída.-
La testigo Zelaschi que era por entonces cajera del establecimiento, expresa a fs. 216 que, mientras la actora estaba en la fila, el nene estaba colgado de uno de los mostradores, antes lo había estado de todos los carteles existentes en el lugar. En un determinado momento, el mostrador se fue encima del niño. Lloraba por lo que fue socorrido por la madre y personal del banco. Agrega que antes del accidente el nene andaba por toda la sucursal, inquieto y molesto, trepaba en todos los lugares que podía.-
El resto de los testimonios carece de trascendencia porque ninguna de las testigos ha observado el momento en el que el pupitre cayó lesionando al niño ni las circunstancias específicas que rodearon el incidente.-
A fs. 206 el perito arquitecto describe los pupitres que utiliza el banco, aclarando que desde el punto de vista de la seguridad, presentan condiciones de equilibrio estable, por lo que no es posible que se vuelquen en situaciones de uso normales.-
Están hechos en aglomerado de 30 mm. de espesor enchapado en melamina. Las uniones entre planos se realizan en perfiles "U" de acero y el caño inferior es un tubo de acero de 35 mm. de diámetro.-
Las fotografías agregadas en autos ilustran con absoluta claridad las características de estos pupitres.-
Dado el peso de 42,5 Kg. y las medidas, un esfuerzo como mínimo superior a los 8,5 kg. aplicado a una altura de un metro, puede producir su desplazamiento y posterior vuelco.-
Estas conclusiones no merecieron observación alguna de las partes.-
IV. Ante todo corresponde señalar, en coincidencia con lo expresado por la sentenciante, que el presente caso debe resolverse a la luz de lo establecido por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Código Civil., con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por esta norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño.-
Tratándose de una responsabilidad objetiva, para su constitución sólo se requiere la prueba de la existencia de un daño en cuyo acaecimiento ejerció influencia causal decisiva el riesgo o vicio de la cosa, de modo que proviniendo el perjuicio de la cosa misma, no procede la prueba exonerativa de inculpabilidad. Sólo se acepta la demostración de la causa extraña (Conf. Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", p. 227).-
En consecuencia, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.-
Se ha dicho que existen infinitos grados de participación de las cosas en la causación de los daños y que entre los casos extremos de total ausencia de cosa y la exclusiva intervención de la cosa, hay grados intermedios que muestran una decisiva actuación del hombre que maneja una cosa no riesgosa en sí, o una decisiva intervención de una cosa peligrosa que queda fuera del control del hombre. La Reforma de 1968 ha adoptado el criterio de que hay cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 314).-
Por otra parte, para que rija el art. 1113 no basta con que haya intervenido una cosa en la causación del daño, sino que éste debe haber sido causado por ella y que no haya sido un mero instrumento que responda exactamente a la voluntad del agente. En la primera parte del segundo párrafo de la norma citada se alude a daños ocasionados por cosas por cualquier causa que no sea su riesgo o vicio, mientras que en la segunda parte se trata de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (Conf. Belluscio-Zannoni, "Código Civil Comentado", Tomo 5, p. 458).-
Además, las cosas no son peligrosas en sí mismas, sino por el uso a que están destinadas y en las circunstancias en que son empleadas o resultan determinantes del daño. Claro está que hay cosas que normalmente resultan peligrosas y son fuente autónoma de daños (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Daño causado con la cosa o por la cosa?", LL 1989-A-508).-
Se ha dicho que las cosas inertes, o sea objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos, pueden tener normalmente un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo, por excepción, si ésta estuviere húmeda. Una escalera que es inerte puede excepcionalmente tener un peligro estático si los escalones fuesen resbalosos o se hallaren en mal estado de conservación. (Conf. Bustamante Alsina, ob. cit, pág. 316).-
En cuanto a la idea de riesgo creado, desde un punto de vista cuantitativo, parecería estar estadísticamente más asociada a cosas en movimiento que a las que se encuentran inertes, al existir una mayor probabilidad de intervención causal en aquel supuesto. Sin embargo, cualitativamente, nada permite disociar al riesgo creado del carácter inerte de una cosa, pues ésta puede haber intervenido activamente en la producción del resultado, como ocurre con el piso anormalmente resbaladizo o deteriorado, que provoca la caída de un peatón (Conf. Pizarro, Ramón Daniel: "Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial", en RC y S, 1999-305).-
En el caso no puede decirse que un simple pupitre de aglomerado de madera apoyado contra la pared con un equilibrio estable, que no es susceptible de volcarse en condiciones de uso normales, sea una cosa peligrosa.-
El argumento de los apelantes en el sentido que el mueble se encontraba en un lugar de acceso público, sin protección ni cuidado alguno, linda con el absurdo.-
En efecto, no sólo en las más de trescientos sucursales del Banco de Galicia sino también en las de muchísimos bancos -por no decir en todos los del país y del extranjero-, existen pupitres de características análogas, que cumplen la función de permitir a los clientes realizar actividades como confeccionar boletas de depósito, librar cheques, contar dinero, etc.-
Confieso que jamás he visto ningún cartel indicador de cuidado por apoyarse o acercarse a esos pupitres, pues siguiendo el insólito criterio de los actores, también habría que colocarlos en los de una escuela o biblioteca, en los exhibidores y vitrinas de museos, exposiciones, ferias, supermercados y comercios en general, en los maniquíes que se utilizan en negocios de venta de vestimenta, en los pupitres del correo y, en general, en cuanto objeto mueble se halle en un sitio en el que tenga acceso el público.-
Tampoco es atendible el argumento relativo a que el mueble peritado no debió ser el mismo que el que cayera sobre el niño.-
Es posible que sea cierto, ya que no debe perderse de vista que transcurrieron más de tres años y no puede pretenderse que el banco haya conservado oculto en el tesoro el pupitre en cuestión, a la espera que algún día llegara un perito a examinarlo.-
En todo caso, estaba a cargo de los actores adoptar las medidas necesarias a los efectos de establecer en el momento e "in situ" las condiciones de conservación del mueble.-
Nada hubiera obstado para que se constituyeran de inmediato en el banco acompañados por un fotógrafo y un escribano, hasta por un experto carpintero - mejor dicho, un experto vidriero desde su especial óptica del caso pues en la demanda dijeron que el pupitre era de vidrio-, dejando así preconstituidas pruebas que, tal vez, podrían haberles dado la razón.-
Menos aún resulta aceptable el agravio referente a la conclusión de la juez a-quo, cuando relaciona el posible peso del niño con la factibilidad de haberse colgado del pupitre, provocando de tal suerte la caída.-
Ningún desatino se advierte en la argumentación de la sentenciante ni incursiona por ello en "presunciones médicas que no son de su profesión".-
No es necesario haber pasado por las aulas de la Facultad de Medicina para elaborar esa conclusión, que por otra parte no es fruto de la imaginación ni invención de la magistrada, ya que es propuesta por el perito arquitecto en su claro dictamen, sin que le mereciera ninguna observación a los apelantes en el momento procesal oportuno.-
Además, no es cierto que no exista ninguna prueba fehaciente del peso del menor en el momento del accidente.-
Por un lado, las estadísticas que pueden consultarse en diversas páginas WEB, nos hablan que el peso normal de un niño del sexo masculino de cuatro años es de 16,600 kg. y la altura de 102,9 cm.-
Los 8,5 kg. mencionados por el perito corresponden a un niño de apenas unos ocho meses de edad.-
Además, sugiero a los apelantes leer la historia clínica de su hijo y si bien no hay datos de la fecha del accidente, sí existen del 10 de octubre de 1997, cuando pesaba 14,900 kg., del 15 de abril de 1996, cuando pesaba 14,200 kg. y varios anteriores, siendo el primero del 24 de julio de 1994, con un peso de 5,200 kg. Respecto de la talla, la última constancia de la historia clínica es del 15 de octubre de 1996, cuando medía 91 cm.-
Tampoco es valedera la acusación dirigida a la sentenciante por haber valorado el testimonio de dependientes del banco.-
Tales testigos no pueden ser descartados de plano ni ser sospechados de mendacidad por la sola circunstancia de mantener una relación de dependencia con el litigante que ofrece su testimonio.-
Si bien las declaraciones de personas que guardan relación de dependencia con quien las propone, deben ser apreciadas con estrictez, no deben por eso ser descartadas de plano sino, más bien, asignarles el valor que poseen por su concordancia con las demás probanzas que surjan de autos (CNCiv., Sala C, del 14-2-90, LL. 1990-C-258).-
El hecho de que los testigos hayan sido dependientes de alguna de las partes constituye una inhabilidad de carácter relativo que exige ponderar sus dichos con estrictez, mas ello no empece a su virtualidad probatoria cuando los mismos, apreciados según las reglas de la sana crítica, aparecen suficientemente convincentes y concordantes, o bien cuando no es perceptible prueba suficiente e idónea que los contradiga (CNCom., Sala D, 20-8-96, LL 1997-C, 957 -750).-
Cabe poner de relieve que las declaraciones testimoniales deben ser valoradas a la luz de las reglas de la sana crítica, apreciando las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones (art. 456 del Código Procesal), "especialmente las que se vinculan con las condiciones personales y las aptitudes intelectuales de los testigos que sean susceptibles de excluir o disminuir la eficacia probatoria de las manifestaciones, en consonancia con las circunstancias mencionadas por cada una de las partes en la etapa de postulación. No se deja de apreciar que los testigos se encuentran vinculados a la empresa demandada por una subsistente relación laboral, aunque las circunstancias deben primordialmente valorarse atendiendo al carácter necesario del testigo, es decir, a la indudable posibilidad con que contó, en el caso concreto, de acceder al efectivo conocimiento de los hechos" (Conf. CNCiv., Sala G, 13/03/1998, "elDial - AA36" [Fallo en extenso: elDial - AA36]).-
Asimismo, el citado art. 456 del Código Procesal, en su primer párrafo, dispone que dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos.-
Como la idoneidad del testigo se presume, quien pretenda demostrar lo contrario debe desvirtuarla, pero es inadmisible la pretensión de cuestionarla ante la alzada, en tanto el ejercicio de dicha facultad se encuentra limitado por las prescripciones del art. 456 del Cód. Procesal (Conf. CNCom., Sala C, 19-6-98, LL 1998-F, 49).-
Más aún, los actores que bien pudieron repreguntar a los testigos propuestos por la demandada, ni siquiera comparecieron a la audiencia respectiva.-
V. Volviendo al encuadre jurídico del caso, recordaré que conforme al art. 897 del Cód. Civil, los hechos humanos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.-
Si se trata de menores de diez años, sus actos se reputan hechos sin discernimiento, tal como lo expresa el art. 921 del mismo cuerpo legal, aclarando que quedan incluidos los actos lícitos practicados por menores impúberes, así como los actos ilícitos realizados por menores de diez años.-
La doctrina está muy dividida con respecto al alcance que debe darse a la "culpa" de la víctima mencionada por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Cód. Civil entre los factores interruptivos del nexo causal.-
De acuerdo con una posición que comparto, frente a un hecho ilícito debe examinarse la incidencia causal del hecho de la víctima inimputable para establecer la proporción en que el presunto autor quedará exonerado de responsabilidad. Bastará entonces que ese hecho haya sido concausa en la producción del daño (Conf. Tobías, José W., "Accidentes de tránsito y peatones inimputables" ("Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años"), LL 1994-C-471).-
O sea que de acuerdo con esta interpretación, no se exige la imputabilidad;; basta que el hecho haya sido causa de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado. Se saca la cuestión del terreno de la imputabilidad para trasladarla al de la autoría. Puede existir autoría del hecho dañoso por el inimputable (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Los eximentes en los accidentes de automotores, en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores", t. III, 1973, Ed. Ediar, p. 62).-
"En el supuesto de víctimas menores de diez años basta que el hecho del inimputable haya sido "causa" o "concausa" de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado, y por esa falta de causalidad (total o parcial) la pretensión indemnizatoria debe rechazarse (total o parcialmente) (Conf. SC Mendoza, sala I, 29/04/2002" [Fallo en extenso: elDial - MZ375D], LLGran Cuyo 2002, 326, LA LEY 2002-E, 64).-
De todos modos, aunque considere que el accidente se produjo por el hecho de la propia víctima, dadas las especiales características del caso, no puedo dejar de hacer mérito de la conducta de la madre.-
Admito que habrá necesitado ir al banco para hacer un trámite, acepto que tenía la absoluta necesidad de llevar al niño consigo porque quizás no tenía con quién dejarlo.-
Sin embargo, cuando una madre o un padre adoptan esa decisión y como conocen mejor que nadie cómo es el comportamiento presumible de su niño, no pueden dejarlo en el recinto en el que se encuentra, librado a su arbitrio, permitiendo que se desplace libremente como si estuviera en su domicilio.-
Quienes somos padres de hijos que alguna vez fueron pequeños, o quienes como quien redacta este voto, fuimos maestros en grados inferiores y jardines de infantes, sabemos muy bien el riesgo que implica descuidarse un segundo en la atención de un niño de cuatro años, absolutamente desconocedor de toda noción de peligro.-
En síntesis, es absolutamente inexacto que el banco debe responder, en virtud de su obligación de hacerse cargo de los daños que causen las cosas de las que se vale para desarrollar su actividad, como se sostiene en la demanda.-
La argumentación podría tener andamiaje, por ejemplo, si se desplaza sobre un cliente un cartel deficientemente colocado o colgado, si se cae porque el piso estaba húmedo o presentaba un desnivel peligroso, si sufre una descarga eléctrica por el deficiente estado de una luminaria.-
La responsabilidad que consagra el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil aprehende el riesgo o vicio de la cosa y si el vicio no existe o la cosa no encierra un riesgo en sí misma, pierde virtualidad la obligación de reparar el daño que se produzca como resultado de la conducta de la propia víctima.-
Bien se ha dicho que, para establecer si una cosa es riesgosa es necesario averiguar, frente al caso concreto, las características de la que ha intervenido en el evento dañoso, para saber si ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal y extraordinario, tal como se analizan las características de una conducta acorde con el art. 512 del Código Civil, para saber si ha sido o no culpable. El riesgo de la cosa nunca es la causa exclusiva del daño, pues éste siempre resulta de una agravación o deformación del riesgo que encierra la cosa: manipuleos o uso erróneo, falta de adopción de medidas de seguridad, deficiencias en la conservación o custodia, es decir, de actos que desencadenan la potencialidad dañosa (Conf. Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", 2ª. Ed., págs. 56 y sigs.).-
Por todo lo expuesto precedentemente, si mi voto fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada en todas sus partes.-
VI. Las costas se aplican al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).-
El Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:
Adhiero al profícuo voto de mi estimada colega preopinante y destaco de él la síntesis que encierra respecto de la normativa aplicable y su plataforma fáctica en el caso, extremos éstos con los que concurro.-
Así, "breviloquens": toda vez que el entuerto no provino del riesgo o vicio de la cosa inerte (v.g. pupitre) de la que se servía la entidad crediticia demandada; antes bien del inadecuado e impróvido uso que de ella hizo el impúber, propio de su corta edad que explica su conducta inquieta y desprovista de representación de peligro inminente, voto también por la afirmativa como respuesta al interrogante, copete de este acuerdo.-
El Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
Por razones análogas, también adhiero al voto de la distinguida colega preopinante. Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.-
Buenos Aires, de Septiembre de 2007.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, y oída la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se resuelve: I Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 246 por extemporáneo y, en consecuencia firme lo allí decidido, sin costas de alzada por no haber mediado contradicción. II Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Costas en esta instancia al vencido. En atención a la suma reclamada en la demanda conforme la doctrina del fallo plenario recaído en autos (Multiflex S. A. c/ Consorcio((L.L. 1975-D, pág. 297); a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 14, 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 se confirman por considerarlos ajustados a derecho los honorarios regulados a los letrado y apoderado de la demandada, DRES. ALEJANDRO BOSCH MADARIAGA y ALEJANDRO FRANCISCO BOSCH MADARIAGA y por los trabajos de alzada se fija su remuneración en ......... PESOS ($ .......), en conjunto. En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (E.D., 6-614; E.D. 88-423; E.D. 94-632;; entre otros) se confirman por considerarlos ajustados a derecho los honorarios del médico ENRIQUE DANIEL LYNCH y los del arquitecto PEDRO JORGE AMNINI. Se fija el plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios. Notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y devuélvase.//-
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 5 días del mes de Septiembre de Dos Mil Siete, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados:" ARAUJO, CESAR JORGE Y OTRO C/ BANCO DE GALICIA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", respecto de la sentencia de fs. 280/288, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores BEATRIZ A. AREÁN - CARLOS ALFREDO BELLUCCI- CARLOS A. CARRANZA CASARES -
A la cuestión planteada la Señora Juez de Cámara Doctora Areán dijo:
I. La sentencia de fs. 280/288 rechazó la demanda promovida por César Jorge Araujo y Mariela Alejandra Jiménez, por sí y en representación de su hijo menor Facundo Mariano Araujo, contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., imponiendo las costas a los actores. Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.//-
Contra dicho pronunciamiento se alzaron los accionantes a fs. 295 y el Defensor Oficial de Menores e Incapaces a fs. 301 vta., siendo concedidos los respectivos recursos a fs. 297 y fs. 302.-
Los primeros expresaron agravios a fs. 323/327, los que fueron contestados a fs. 331/334. Cuestionan la decisión de grado porque la sentenciante invocó la falta de cuidado de la madre con respecto al menor, el peritaje se realizó sobre un mueble diferente del que causara el daño, además evaluó inadecuadamente la prueba testimonial, girando todo su razonamiento en torno a la acreditación de la culpa de la propia víctima.-
La Defensora Oficial ante este colegiado adhirió a fs. 345 a los agravios formulados por los representantes necesarios del incapaz.-
II. Antes de entrar en el examen de la cuestión de fondo, con respecto al recurso concedido con efecto diferido a fs. 256, con relación a la resolución de fs. 246, que impone las costas al demandado por el rechazo del acuse de caducidad de la instancia, conforme notificación que corre a fs. 321 y cargo de la memoria que luce a fs. 329/330 ( 13 de diciembre de 2006)), deviene extemporáneo por no haber sido fundado en la oportunidad prevista por el art. 260, inc. 1º del Cód. Procesal.-
Por consiguiente, el recurso deviene extemporáneo debiendo ser declarado desierto.-
III. Entrando al fondo de la cuestión litigiosa, se lee en el escrito de demanda que el 11 de marzo de 1998 el niño Facundo Mariano Araujo fue llevado por su madre a la sucursal Morón del banco de la demandada. Mientras estaba realizando un trámite en un mostrador de vidrio, imprevistamente, se volcó sobre la zona en la que estaba el menor. Quedó apresado el dedo meñique de la mano derecha y el vidrio le seccionó en forma casi completa la falange distal.-
Según la versión del banco, el niño intentó subir al pupitre que es de madera y no () de vidrio, provocando de ese modo la caída.-
La testigo Zelaschi que era por entonces cajera del establecimiento, expresa a fs. 216 que, mientras la actora estaba en la fila, el nene estaba colgado de uno de los mostradores, antes lo había estado de todos los carteles existentes en el lugar. En un determinado momento, el mostrador se fue encima del niño. Lloraba por lo que fue socorrido por la madre y personal del banco. Agrega que antes del accidente el nene andaba por toda la sucursal, inquieto y molesto, trepaba en todos los lugares que podía.-
El resto de los testimonios carece de trascendencia porque ninguna de las testigos ha observado el momento en el que el pupitre cayó lesionando al niño ni las circunstancias específicas que rodearon el incidente.-
A fs. 206 el perito arquitecto describe los pupitres que utiliza el banco, aclarando que desde el punto de vista de la seguridad, presentan condiciones de equilibrio estable, por lo que no es posible que se vuelquen en situaciones de uso normales.-
Están hechos en aglomerado de 30 mm. de espesor enchapado en melamina. Las uniones entre planos se realizan en perfiles "U" de acero y el caño inferior es un tubo de acero de 35 mm. de diámetro.-
Las fotografías agregadas en autos ilustran con absoluta claridad las características de estos pupitres.-
Dado el peso de 42,5 Kg. y las medidas, un esfuerzo como mínimo superior a los 8,5 kg. aplicado a una altura de un metro, puede producir su desplazamiento y posterior vuelco.-
Estas conclusiones no merecieron observación alguna de las partes.-
IV. Ante todo corresponde señalar, en coincidencia con lo expresado por la sentenciante, que el presente caso debe resolverse a la luz de lo establecido por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Código Civil., con la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevenida por esta norma, que beneficia al actor y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño.-
Tratándose de una responsabilidad objetiva, para su constitución sólo se requiere la prueba de la existencia de un daño en cuyo acaecimiento ejerció influencia causal decisiva el riesgo o vicio de la cosa, de modo que proviniendo el perjuicio de la cosa misma, no procede la prueba exonerativa de inculpabilidad. Sólo se acepta la demostración de la causa extraña (Conf. Goldenberg, Isidoro, "La relación de causalidad en la responsabilidad civil", p. 227).-
En consecuencia, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.-
Se ha dicho que existen infinitos grados de participación de las cosas en la causación de los daños y que entre los casos extremos de total ausencia de cosa y la exclusiva intervención de la cosa, hay grados intermedios que muestran una decisiva actuación del hombre que maneja una cosa no riesgosa en sí, o una decisiva intervención de una cosa peligrosa que queda fuera del control del hombre. La Reforma de 1968 ha adoptado el criterio de que hay cosas que tienen riesgos y cosas que no los tienen (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 314).-
Por otra parte, para que rija el art. 1113 no basta con que haya intervenido una cosa en la causación del daño, sino que éste debe haber sido causado por ella y que no haya sido un mero instrumento que responda exactamente a la voluntad del agente. En la primera parte del segundo párrafo de la norma citada se alude a daños ocasionados por cosas por cualquier causa que no sea su riesgo o vicio, mientras que en la segunda parte se trata de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa (Conf. Belluscio-Zannoni, "Código Civil Comentado", Tomo 5, p. 458).-
Además, las cosas no son peligrosas en sí mismas, sino por el uso a que están destinadas y en las circunstancias en que son empleadas o resultan determinantes del daño. Claro está que hay cosas que normalmente resultan peligrosas y son fuente autónoma de daños (Conf. Bustamante Alsina, Jorge, "Daño causado con la cosa o por la cosa?", LL 1989-A-508).-
Se ha dicho que las cosas inertes, o sea objetos que por su naturaleza están destinados a permanecer quietos, pueden tener normalmente un peligro estático, como la pólvora, o no tenerlo, por excepción, si ésta estuviere húmeda. Una escalera que es inerte puede excepcionalmente tener un peligro estático si los escalones fuesen resbalosos o se hallaren en mal estado de conservación. (Conf. Bustamante Alsina, ob. cit, pág. 316).-
En cuanto a la idea de riesgo creado, desde un punto de vista cuantitativo, parecería estar estadísticamente más asociada a cosas en movimiento que a las que se encuentran inertes, al existir una mayor probabilidad de intervención causal en aquel supuesto. Sin embargo, cualitativamente, nada permite disociar al riesgo creado del carácter inerte de una cosa, pues ésta puede haber intervenido activamente en la producción del resultado, como ocurre con el piso anormalmente resbaladizo o deteriorado, que provoca la caída de un peatón (Conf. Pizarro, Ramón Daniel: "Cosas inertes, riesgo creado y arbitrariedad judicial", en RC y S, 1999-305).-
En el caso no puede decirse que un simple pupitre de aglomerado de madera apoyado contra la pared con un equilibrio estable, que no es susceptible de volcarse en condiciones de uso normales, sea una cosa peligrosa.-
El argumento de los apelantes en el sentido que el mueble se encontraba en un lugar de acceso público, sin protección ni cuidado alguno, linda con el absurdo.-
En efecto, no sólo en las más de trescientos sucursales del Banco de Galicia sino también en las de muchísimos bancos -por no decir en todos los del país y del extranjero-, existen pupitres de características análogas, que cumplen la función de permitir a los clientes realizar actividades como confeccionar boletas de depósito, librar cheques, contar dinero, etc.-
Confieso que jamás he visto ningún cartel indicador de cuidado por apoyarse o acercarse a esos pupitres, pues siguiendo el insólito criterio de los actores, también habría que colocarlos en los de una escuela o biblioteca, en los exhibidores y vitrinas de museos, exposiciones, ferias, supermercados y comercios en general, en los maniquíes que se utilizan en negocios de venta de vestimenta, en los pupitres del correo y, en general, en cuanto objeto mueble se halle en un sitio en el que tenga acceso el público.-
Tampoco es atendible el argumento relativo a que el mueble peritado no debió ser el mismo que el que cayera sobre el niño.-
Es posible que sea cierto, ya que no debe perderse de vista que transcurrieron más de tres años y no puede pretenderse que el banco haya conservado oculto en el tesoro el pupitre en cuestión, a la espera que algún día llegara un perito a examinarlo.-
En todo caso, estaba a cargo de los actores adoptar las medidas necesarias a los efectos de establecer en el momento e "in situ" las condiciones de conservación del mueble.-
Nada hubiera obstado para que se constituyeran de inmediato en el banco acompañados por un fotógrafo y un escribano, hasta por un experto carpintero - mejor dicho, un experto vidriero desde su especial óptica del caso pues en la demanda dijeron que el pupitre era de vidrio-, dejando así preconstituidas pruebas que, tal vez, podrían haberles dado la razón.-
Menos aún resulta aceptable el agravio referente a la conclusión de la juez a-quo, cuando relaciona el posible peso del niño con la factibilidad de haberse colgado del pupitre, provocando de tal suerte la caída.-
Ningún desatino se advierte en la argumentación de la sentenciante ni incursiona por ello en "presunciones médicas que no son de su profesión".-
No es necesario haber pasado por las aulas de la Facultad de Medicina para elaborar esa conclusión, que por otra parte no es fruto de la imaginación ni invención de la magistrada, ya que es propuesta por el perito arquitecto en su claro dictamen, sin que le mereciera ninguna observación a los apelantes en el momento procesal oportuno.-
Además, no es cierto que no exista ninguna prueba fehaciente del peso del menor en el momento del accidente.-
Por un lado, las estadísticas que pueden consultarse en diversas páginas WEB, nos hablan que el peso normal de un niño del sexo masculino de cuatro años es de 16,600 kg. y la altura de 102,9 cm.-
Los 8,5 kg. mencionados por el perito corresponden a un niño de apenas unos ocho meses de edad.-
Además, sugiero a los apelantes leer la historia clínica de su hijo y si bien no hay datos de la fecha del accidente, sí existen del 10 de octubre de 1997, cuando pesaba 14,900 kg., del 15 de abril de 1996, cuando pesaba 14,200 kg. y varios anteriores, siendo el primero del 24 de julio de 1994, con un peso de 5,200 kg. Respecto de la talla, la última constancia de la historia clínica es del 15 de octubre de 1996, cuando medía 91 cm.-
Tampoco es valedera la acusación dirigida a la sentenciante por haber valorado el testimonio de dependientes del banco.-
Tales testigos no pueden ser descartados de plano ni ser sospechados de mendacidad por la sola circunstancia de mantener una relación de dependencia con el litigante que ofrece su testimonio.-
Si bien las declaraciones de personas que guardan relación de dependencia con quien las propone, deben ser apreciadas con estrictez, no deben por eso ser descartadas de plano sino, más bien, asignarles el valor que poseen por su concordancia con las demás probanzas que surjan de autos (CNCiv., Sala C, del 14-2-90, LL. 1990-C-258).-
El hecho de que los testigos hayan sido dependientes de alguna de las partes constituye una inhabilidad de carácter relativo que exige ponderar sus dichos con estrictez, mas ello no empece a su virtualidad probatoria cuando los mismos, apreciados según las reglas de la sana crítica, aparecen suficientemente convincentes y concordantes, o bien cuando no es perceptible prueba suficiente e idónea que los contradiga (CNCom., Sala D, 20-8-96, LL 1997-C, 957 -750).-
Cabe poner de relieve que las declaraciones testimoniales deben ser valoradas a la luz de las reglas de la sana crítica, apreciando las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones (art. 456 del Código Procesal), "especialmente las que se vinculan con las condiciones personales y las aptitudes intelectuales de los testigos que sean susceptibles de excluir o disminuir la eficacia probatoria de las manifestaciones, en consonancia con las circunstancias mencionadas por cada una de las partes en la etapa de postulación. No se deja de apreciar que los testigos se encuentran vinculados a la empresa demandada por una subsistente relación laboral, aunque las circunstancias deben primordialmente valorarse atendiendo al carácter necesario del testigo, es decir, a la indudable posibilidad con que contó, en el caso concreto, de acceder al efectivo conocimiento de los hechos" (Conf. CNCiv., Sala G, 13/03/1998, "elDial - AA36" [Fallo en extenso: elDial - AA36]).-
Asimismo, el citado art. 456 del Código Procesal, en su primer párrafo, dispone que dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los testigos.-
Como la idoneidad del testigo se presume, quien pretenda demostrar lo contrario debe desvirtuarla, pero es inadmisible la pretensión de cuestionarla ante la alzada, en tanto el ejercicio de dicha facultad se encuentra limitado por las prescripciones del art. 456 del Cód. Procesal (Conf. CNCom., Sala C, 19-6-98, LL 1998-F, 49).-
Más aún, los actores que bien pudieron repreguntar a los testigos propuestos por la demandada, ni siquiera comparecieron a la audiencia respectiva.-
V. Volviendo al encuadre jurídico del caso, recordaré que conforme al art. 897 del Cód. Civil, los hechos humanos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad.-
Si se trata de menores de diez años, sus actos se reputan hechos sin discernimiento, tal como lo expresa el art. 921 del mismo cuerpo legal, aclarando que quedan incluidos los actos lícitos practicados por menores impúberes, así como los actos ilícitos realizados por menores de diez años.-
La doctrina está muy dividida con respecto al alcance que debe darse a la "culpa" de la víctima mencionada por el art. 1113, 2º párr., 2ª parte del Cód. Civil entre los factores interruptivos del nexo causal.-
De acuerdo con una posición que comparto, frente a un hecho ilícito debe examinarse la incidencia causal del hecho de la víctima inimputable para establecer la proporción en que el presunto autor quedará exonerado de responsabilidad. Bastará entonces que ese hecho haya sido concausa en la producción del daño (Conf. Tobías, José W., "Accidentes de tránsito y peatones inimputables" ("Responsabilidad civil de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de diez años"), LL 1994-C-471).-
O sea que de acuerdo con esta interpretación, no se exige la imputabilidad;; basta que el hecho haya sido causa de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado. Se saca la cuestión del terreno de la imputabilidad para trasladarla al de la autoría. Puede existir autoría del hecho dañoso por el inimputable (Conf. Mosset Iturraspe, Jorge, "Los eximentes en los accidentes de automotores, en Responsabilidad civil en materia de accidentes de automotores", t. III, 1973, Ed. Ediar, p. 62).-
"En el supuesto de víctimas menores de diez años basta que el hecho del inimputable haya sido "causa" o "concausa" de la producción del daño, pues entonces el perjuicio no puede ser atribuido al demandado, y por esa falta de causalidad (total o parcial) la pretensión indemnizatoria debe rechazarse (total o parcialmente) (Conf. SC Mendoza, sala I, 29/04/2002" [Fallo en extenso: elDial - MZ375D], LLGran Cuyo 2002, 326, LA LEY 2002-E, 64).-
De todos modos, aunque considere que el accidente se produjo por el hecho de la propia víctima, dadas las especiales características del caso, no puedo dejar de hacer mérito de la conducta de la madre.-
Admito que habrá necesitado ir al banco para hacer un trámite, acepto que tenía la absoluta necesidad de llevar al niño consigo porque quizás no tenía con quién dejarlo.-
Sin embargo, cuando una madre o un padre adoptan esa decisión y como conocen mejor que nadie cómo es el comportamiento presumible de su niño, no pueden dejarlo en el recinto en el que se encuentra, librado a su arbitrio, permitiendo que se desplace libremente como si estuviera en su domicilio.-
Quienes somos padres de hijos que alguna vez fueron pequeños, o quienes como quien redacta este voto, fuimos maestros en grados inferiores y jardines de infantes, sabemos muy bien el riesgo que implica descuidarse un segundo en la atención de un niño de cuatro años, absolutamente desconocedor de toda noción de peligro.-
En síntesis, es absolutamente inexacto que el banco debe responder, en virtud de su obligación de hacerse cargo de los daños que causen las cosas de las que se vale para desarrollar su actividad, como se sostiene en la demanda.-
La argumentación podría tener andamiaje, por ejemplo, si se desplaza sobre un cliente un cartel deficientemente colocado o colgado, si se cae porque el piso estaba húmedo o presentaba un desnivel peligroso, si sufre una descarga eléctrica por el deficiente estado de una luminaria.-
La responsabilidad que consagra el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil aprehende el riesgo o vicio de la cosa y si el vicio no existe o la cosa no encierra un riesgo en sí misma, pierde virtualidad la obligación de reparar el daño que se produzca como resultado de la conducta de la propia víctima.-
Bien se ha dicho que, para establecer si una cosa es riesgosa es necesario averiguar, frente al caso concreto, las características de la que ha intervenido en el evento dañoso, para saber si ofrecía un riesgo especial, intrínseco, normal y extraordinario, tal como se analizan las características de una conducta acorde con el art. 512 del Código Civil, para saber si ha sido o no culpable. El riesgo de la cosa nunca es la causa exclusiva del daño, pues éste siempre resulta de una agravación o deformación del riesgo que encierra la cosa: manipuleos o uso erróneo, falta de adopción de medidas de seguridad, deficiencias en la conservación o custodia, es decir, de actos que desencadenan la potencialidad dañosa (Conf. Zavala de González, Matilde, "Responsabilidad por riesgo", 2ª. Ed., págs. 56 y sigs.).-
Por todo lo expuesto precedentemente, si mi voto fuera compartido, deberá confirmarse la sentencia apelada en todas sus partes.-
VI. Las costas se aplican al actor vencido (art. 68 del Código Procesal).-
El Señor Juez de Cámara Doctor Bellucci dijo:
Adhiero al profícuo voto de mi estimada colega preopinante y destaco de él la síntesis que encierra respecto de la normativa aplicable y su plataforma fáctica en el caso, extremos éstos con los que concurro.-
Así, "breviloquens": toda vez que el entuerto no provino del riesgo o vicio de la cosa inerte (v.g. pupitre) de la que se servía la entidad crediticia demandada; antes bien del inadecuado e impróvido uso que de ella hizo el impúber, propio de su corta edad que explica su conducta inquieta y desprovista de representación de peligro inminente, voto también por la afirmativa como respuesta al interrogante, copete de este acuerdo.-
El Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
Por razones análogas, también adhiero al voto de la distinguida colega preopinante. Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala "G" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. CONSTE.-
Buenos Aires, de Septiembre de 2007.-
Y VISTOS:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, y oída la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se resuelve: I Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de fs. 246 por extemporáneo y, en consecuencia firme lo allí decidido, sin costas de alzada por no haber mediado contradicción. II Confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. Costas en esta instancia al vencido. En atención a la suma reclamada en la demanda conforme la doctrina del fallo plenario recaído en autos (Multiflex S. A. c/ Consorcio((L.L. 1975-D, pág. 297); a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y lo que disponen los arts. 6, 7, 9, 14, 37, 38 y conc. de la ley 21839 y la ley 24432 se confirman por considerarlos ajustados a derecho los honorarios regulados a los letrado y apoderado de la demandada, DRES. ALEJANDRO BOSCH MADARIAGA y ALEJANDRO FRANCISCO BOSCH MADARIAGA y por los trabajos de alzada se fija su remuneración en ......... PESOS ($ .......), en conjunto. En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos; a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (E.D., 6-614; E.D. 88-423; E.D. 94-632;; entre otros) se confirman por considerarlos ajustados a derecho los honorarios del médico ENRIQUE DANIEL LYNCH y los del arquitecto PEDRO JORGE AMNINI. Se fija el plazo de diez días corridos para el pago de los honorarios. Notifíquese a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su despacho y devuélvase.//-
20071203
Alterini y las fuentes no-legales del derecho
Fragmento de "Respuestas ante las nuevas tecnologías: Sistema, principios y jueces", de Atilio A. Alterini.
Publicado en "La Ley" del 3.12.2007. Citado en este post de Saber Derecho.
Notas al pie
(67) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala III, LA LEY, 1992-A, 161; S.C.Bs. As., JA 2002-II, 781; Sup. Trib. Justicia San Luis, 01/11/06, "Vieytes, Pablo A."; Cám. Nac. Trabajo, Sala VI, "Santillán, Lorenzo A. c. San Sebastián S.A.", 09/05/2005.
(68) Cám. Nac. Civil, Sala B, LA LEY, 2002-E, 772.
(69) T.S. Córdoba en pleno, LLC, 2005-523; S.C.Bs. As., LLBA, 2002-1580; S.T. Santa Cruz, LLPatagonia 2005-1029; T.S. Ciudad de Bs. As., LA LEY, 2001-B, 156; Cám. Nac. Civil, Sala K, LA LEY, 2003-D, 777.
(70) Cám. 1ª Civ. Com. San Isidro, Sala I, LLBA, 2005-730.
(71) Cám. Nac. Trabajo, Sala VI, "Zen, Roberto H. c. Garden House S. A.", 21/08/03.
(72) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala III, LA LEY, 1992-A, 161.
(73) S.C.J.N., LA LEY, 1986-E, 648; Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, LA LEY, 1997-847.
(74) Cám. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Bs. As., Sala II, DJ, 2004-3-992.
(75) Cám. Nac. Civil, Sala D, LA LEY, 2004-D, 601; Cám. Nac. Com., Sala A, LA LEY, 2002-F, 1031; Sala C, LA LEY, 2002-F, 1031; Cám. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de BS. As., Sala II, DJ, 2004-3-992.
(76) S.C. Santa Fe, LLLitoral, 2006-363; S. T. Río Negro, LLPatagonia, 2005-1278; Cám. Nac. Civil, Sala D, LA LEY, 2004-D, 601; Sala F, LA LEY, 1984-D, 4; Cám. Nac. Com., Sala C, LA LEY, 2002-F, 1031.
(77) S.T. Río Negro, LLPatagonia, 2005-1278; Cám. Nac. Civil, Sala D, LA LEY, 2004-D, 601; Sala F, LA LEY, 1984-D, 4.
(78) C.S.J.N., Fallos: 297:500; 302:1284; 310:112; 323:1339; S.C. Bs. As., LA LEY, 2003, 164; C.S.J.Tucumán, Sala Civil y Penal, LLNOA, 2006-1034; S.C. Mendoza, LLGran Cuyo, 2006-378; C.S. Santa Fe, LLLitoral, 2005-840; S.T. Jujuy, LL NOA, 2006-346; S.T. Justicia Río Negro, LLPatagonia, 2006-290; Cám. Nac. Trabajo en pleno, LA LEY, 2006-D, 57; Cám. Nac. Civil, Sala A, LA LEY, 2000-F, 581; Sala B, LA LEY, 1997-C, 292; Sala F, 27/04/2007, "Elías, Julio A. c. Ciudad de Buenos Aires"; Sala H, LA LEY, 1997-D, 504; Sala I, LA LEY, 2002-F, 813; Sala L, LA LEY, 2006-A, 39.
(79) Cám. Civ. 1ª Cap. Federal, J.A. 36-510.
(80) "El Derecho comparado es fuente material del Derecho, al cual pueden recurrir los jueces para resolver los conflictos que se les plantean": Cám. Nac. Com., Sala B, LA LEY, 1994-E, 437.
(81) Corte Europea de Derechos Humanos: C.S.J.N., LA LEY, 2007-A, 389; 05/09/2007, "Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén"; T.S.Córdoba, Sala Cont. Adm., LLC, 2006-163; S.C.Mendoza, en pleno, LLGran Cuyo, 2005-1073; Cám. Nac. Civil, Sala J, LA LEY, 2006-D, 14; S.T.Santa Fe, LLLitoral, 2005-438. Tribunal Constitucional español: C.S.J.N., 26/06/2007, "Defensor del Pueblo c. Estado Nacional"; S.C. Bs. As., LA LEY, 2005-D, 665; T.S. La Rioja, LLGran Cuyo, 2006-1286; Cám. Nac. Civil, Sala I, 31/05/2007, "G., C. L. c. Mediconex S.A"; S.C.Mendoza, Sala I, 18/10/2006, "Heredia, Marcelo c. Diario Los Andes". Corte de Casación francesa: S.C.Bs. As., LLBA, 2007-997; S.C.Mendoza, Sala I, LLGran Cuyo, 2004-869; Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 1995-A, 136; 1995-C, 642; Sala C, LA LEY, 1979-B, 243; Sala D, LA LEY, 1995-A, 336; Sala G, LA LEY, 1992-C, 128; Sala J, 1997-E, 836; Sala H, LA LEY, 2001-A, 290; Cám. Nac. Com. en pleno, LA LEY, 1981-C, 237; Sala A, LA LEY, 2005-F, 84; Sala B, LA LEY, 1983-B, 362; 1995-D, 636; Sala C, LA LEY, 1985-D, 508.
(82) Siguiendo a su doctrina para interpretar la Constitución Nacional: Fallos 1:317; 33:162; 310:2342; 326:1778. En materia de prensa: "New York Times v. Sullivan", 376 US 254 (1964), citado en Fallos 314:1517 y D. J. 1992-2, 89; en Fallos 324-2895 y LA LEY, 2001-E, 723; "Red Lion Broadcasting Co. v. F.C.C.", 395 US 367 (1969), citado en Fallos 315:1493 y LA LEY, 2003, 180; "Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo", 418 US 241 (1974), citado en LA LEY, 1992-C, 543. En materia de pesificación: "Home Building & Loan Association v. Blaisell", 290 U.S. 398, 440 (1934); "Perry v. United States", 294 U.S. 330 (1935), citados en Fallos 327:4495. Acá Alterini debió citar a Arballo, "La angustia de la influencia. El derecho constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina", en J.A. 2003-IV, p. 1158 - 1166. ; )
(83) C.S.J.N., Fallos 320:875, 327:1914; LA LEY, 2006-B, 80; S.C. Bs. As., LLBA, 2007-997; T.S. Córdoba, LLC, 2003-1228; S. T. Río Negro, LLPatagonia, 2006-69; Cám. Nac. Civil, Sala A, LA LEY, 2003-C, 642; Sala B, 07/04/2005, "Amerio, Juan C. c. Vila y Paz, Carlos D."; Sala H, LA LEY, 1998-B, 630; Sala K, 08/05/2007, "P., R. A. c. D. A., C. E."; Cám. Nac. Com., Sala A, LA LEY, 2003-A, 824; Cám. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Bs. As., Sala II, DJ, 2004-3-992.
(84) C.S.J.N., LA LEY, 1985-E, 250; S.C.Bs.As., LA LEY, 1980-A, 255; Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 1999-B, 384; Sala A, LA LEY, 1985-A, 239; Sala E, E. D. 207-400; Sala G, DJ, 2000-2-673; Sala J, LA LEY, 2005- E, 830; Cám. Nac. Com. en pleno, LA LEY, 1981-C, 237.
(85) Cám. Nac. Civil, Sala A, LA LEY, 1984-A, 33; Sala G, LA LEY, 2003-D, 381; Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala I, LA LEY 2003, 434.
(86) Cám. Nac. Fed. Cont. Admin., Sala I, RCyS, 2001-505; S. T. Córdoba, Sala Civ. y Com., LLC 2006-177; Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala I, LLBA, 2003-1147; Cám. Penal Morón, en pleno, LA LEY, 1986-C, 71.
(87) S.C. Bs. As., LA LEY, 1983-B, 646.
(88) C.S.J.N., Fallos 307:1515; Cám. Nac. Cont. Admin. Federal, Sala III, LA LEY, 2005-D, 848; Cám. Fed. Córdoba, Sala B, LLC, 1998-261
(89) C.S.J.N., LA LEY, 1990-C, 38; Fallos 327:3753; LA LEY, 08/05/2007; Cám. Nac. Trabajo, Sala V, LA LEY, 2006-E, 134; Cám. Fed. La Plata en pleno, LLBA, 2006-356.
(90) S.T. Justicia Chubut, LLPatagonia, 2006-667; Cám. Cont. Admin. La Plata, LA LEY, 2006, 937.
(91) Cám. Nac. Com., Sala A, "Netco S. A. c. Switch-Co S.A.", LA LEY, 10/08/07; Sala C, LA LEY, 2004-B, 1014; Sup. Corte de Mendoza, LLGran Cuyo, 2001-930.
(92) C.S.J.N., LA LEY, 1998-C, 793; Fallos 322:1100.
(93) C.S.J.N., LA LEY, 1992-C, 543; Fallos 315:1492.
(94) DUXBURY, N., "Jurists and Judges: An Essay on Influence", Oxford, 2001; aunque "la cita de la obra de un académico no es necesariamente indicativa de su influencia, lo mismo que la ausencia de cita de esa obra no lleva a la conclusión de que no ha tenido influencia" (pág. 1).
(95) Cám. Nac. Civil, Sala C, LA LEY, 1982-C, 34.
(96) El Anteproyecto de Bibiloni: C.S.J.N., Fallos 162:21; Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 2001-E, 655; Cám. Nac. Com., Sala C, 2006-C, 708. El Proyecto de 1936: Sup. Corte de Mendoza, LA LEY, 1986-B, 169; Cám. Nac. Civil, Sala C, LA LEY, 1991-E, 365. El Anteproyecto de 1954: Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 1983-D, 176; Cám. 6ª Civ. y Com. Córdoba, LLC, 2007-761. El Proyecto de Unificación de 1987: Cám. Nac. Com., Sala B, JA 2005-IV, 829; Sala C, LA LEY, 2006-D, 11; Sup. Corte de Mendoza, LA LEY, 1994-D, 82. Los Proyectos de Código Civil de 1993: Cám. Nac. Com., Sala C, LA LEY, 1999-D, 721. El Proyecto de Código Civil de 1998: Sup. Corte de Mendoza, LLGran Cuyo, 2005-521; D.J. 2007, 214; LA LEY, 2006-C, 335; Cám. Nac. Com., Sala B, J.A. 2005-IV-829; Cám. Nac. Civil, Sala J, LA LEY, 2001-D, 106; Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala I, LA LEY, 2003, 434.
(97) Cám. Nac. Com., Sala B, LA LEY, 1998-B, 12.
(98) Cám. Nac. Civil, Sala F, LA LEY, 2003-C, 831 (cita "arts. 515, 907, 1069 y 1306, Cód. Civil, como así también las notas de Vélez Sarsfield a los arts. 51, 530, 571, 641, 784, 789, 859, 2043, 2431, 2551, 2567, 3115, 3446, 3882 y al L° II, Sec. II, T° II del mismo cuerpo legal"); conf. Sala A, LA LEY, 2004-C, 334; Sala C, LA LEY, 1981-A, 526; Sala M, 04/04/2006, "De Vito, Roque c. Hospital Santojanni". Decía Portalis que "la equidad es el retorno a la ley natural, ante el silencio, oposición y oscuridad de las leyes positivas": Portalis, J. E., "Discurso preliminar. Código Civil francés", cit., pág. 9.
Publicado en "La Ley" del 3.12.2007. Citado en este post de Saber Derecho.
Ha de suponerse que los criterios orientadores de los procesos intelectivos de los jueces para la interpretación y la integración interactúan y que son coherentes entre sí, por lo cual se puede ejemplificar con una nómina conjunta de materiales de análisis que han seleccionado los jueces, sea para interpretar la ley, sea para integrar el sistema: la Biblia (67), el Evangelio (68), las Encíclicas papales (69), el Talmud (70), el Corán (71), el Código de Hammurabi (72), las Leyes de Manú (73), el Fuero Juzgo (74), el Fuero Real (75), las Siete Partidas (76), la Novísima Recopilación (77), el Derecho Natural (78), la conciencia colectiva (79), el Derecho Comparado (80), jurisprudencia extranjera (81) —la Corte Suprema de Justicia de la Nación suele apoyarse en las sentencias de la Suprema Corte norteamericana (82)—, opiniones de filósofos antiguos y modernos (83), el Esboço de Freitas (84), el Discurso Preliminar al Código Civil francés de Portalis (85), los Mandamientos del Abogado de Couture (86), el Decálogo del Abogado de Osorio y Gallardo (87), criterios de la UNESCO (88), normas de la Organización Internacional del Trabajo (89), Resoluciones del Consejo de Europa (90), los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT (91), el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (92), el Código de la Televisión de los Estados Unidos de América (93). Los tribunales norteamericanos invocan frecuentemente los criterios de la doctrina profesoral (94). A veces los jueces adoptan la solución que está dispuesta en una ley que todavía no rige (95); o en un proyecto de ley (96); o en una convención colectiva de trabajo que no está vigente (97). Los jueces también deciden que "la equidad es un principio general del Derecho que inspira la totalidad del ordenamiento jurídico" (98).
Notas al pie
(67) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala III, LA LEY, 1992-A, 161; S.C.Bs. As., JA 2002-II, 781; Sup. Trib. Justicia San Luis, 01/11/06, "Vieytes, Pablo A."; Cám. Nac. Trabajo, Sala VI, "Santillán, Lorenzo A. c. San Sebastián S.A.", 09/05/2005.
(68) Cám. Nac. Civil, Sala B, LA LEY, 2002-E, 772.
(69) T.S. Córdoba en pleno, LLC, 2005-523; S.C.Bs. As., LLBA, 2002-1580; S.T. Santa Cruz, LLPatagonia 2005-1029; T.S. Ciudad de Bs. As., LA LEY, 2001-B, 156; Cám. Nac. Civil, Sala K, LA LEY, 2003-D, 777.
(70) Cám. 1ª Civ. Com. San Isidro, Sala I, LLBA, 2005-730.
(71) Cám. Nac. Trabajo, Sala VI, "Zen, Roberto H. c. Garden House S. A.", 21/08/03.
(72) Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., Sala III, LA LEY, 1992-A, 161.
(73) S.C.J.N., LA LEY, 1986-E, 648; Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, Sala II, LA LEY, 1997-847.
(74) Cám. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Bs. As., Sala II, DJ, 2004-3-992.
(75) Cám. Nac. Civil, Sala D, LA LEY, 2004-D, 601; Cám. Nac. Com., Sala A, LA LEY, 2002-F, 1031; Sala C, LA LEY, 2002-F, 1031; Cám. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de BS. As., Sala II, DJ, 2004-3-992.
(76) S.C. Santa Fe, LLLitoral, 2006-363; S. T. Río Negro, LLPatagonia, 2005-1278; Cám. Nac. Civil, Sala D, LA LEY, 2004-D, 601; Sala F, LA LEY, 1984-D, 4; Cám. Nac. Com., Sala C, LA LEY, 2002-F, 1031.
(77) S.T. Río Negro, LLPatagonia, 2005-1278; Cám. Nac. Civil, Sala D, LA LEY, 2004-D, 601; Sala F, LA LEY, 1984-D, 4.
(78) C.S.J.N., Fallos: 297:500; 302:1284; 310:112; 323:1339; S.C. Bs. As., LA LEY, 2003, 164; C.S.J.Tucumán, Sala Civil y Penal, LLNOA, 2006-1034; S.C. Mendoza, LLGran Cuyo, 2006-378; C.S. Santa Fe, LLLitoral, 2005-840; S.T. Jujuy, LL NOA, 2006-346; S.T. Justicia Río Negro, LLPatagonia, 2006-290; Cám. Nac. Trabajo en pleno, LA LEY, 2006-D, 57; Cám. Nac. Civil, Sala A, LA LEY, 2000-F, 581; Sala B, LA LEY, 1997-C, 292; Sala F, 27/04/2007, "Elías, Julio A. c. Ciudad de Buenos Aires"; Sala H, LA LEY, 1997-D, 504; Sala I, LA LEY, 2002-F, 813; Sala L, LA LEY, 2006-A, 39.
(79) Cám. Civ. 1ª Cap. Federal, J.A. 36-510.
(80) "El Derecho comparado es fuente material del Derecho, al cual pueden recurrir los jueces para resolver los conflictos que se les plantean": Cám. Nac. Com., Sala B, LA LEY, 1994-E, 437.
(81) Corte Europea de Derechos Humanos: C.S.J.N., LA LEY, 2007-A, 389; 05/09/2007, "Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén"; T.S.Córdoba, Sala Cont. Adm., LLC, 2006-163; S.C.Mendoza, en pleno, LLGran Cuyo, 2005-1073; Cám. Nac. Civil, Sala J, LA LEY, 2006-D, 14; S.T.Santa Fe, LLLitoral, 2005-438. Tribunal Constitucional español: C.S.J.N., 26/06/2007, "Defensor del Pueblo c. Estado Nacional"; S.C. Bs. As., LA LEY, 2005-D, 665; T.S. La Rioja, LLGran Cuyo, 2006-1286; Cám. Nac. Civil, Sala I, 31/05/2007, "G., C. L. c. Mediconex S.A"; S.C.Mendoza, Sala I, 18/10/2006, "Heredia, Marcelo c. Diario Los Andes". Corte de Casación francesa: S.C.Bs. As., LLBA, 2007-997; S.C.Mendoza, Sala I, LLGran Cuyo, 2004-869; Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 1995-A, 136; 1995-C, 642; Sala C, LA LEY, 1979-B, 243; Sala D, LA LEY, 1995-A, 336; Sala G, LA LEY, 1992-C, 128; Sala J, 1997-E, 836; Sala H, LA LEY, 2001-A, 290; Cám. Nac. Com. en pleno, LA LEY, 1981-C, 237; Sala A, LA LEY, 2005-F, 84; Sala B, LA LEY, 1983-B, 362; 1995-D, 636; Sala C, LA LEY, 1985-D, 508.
(82) Siguiendo a su doctrina para interpretar la Constitución Nacional: Fallos 1:317; 33:162; 310:2342; 326:1778. En materia de prensa: "New York Times v. Sullivan", 376 US 254 (1964), citado en Fallos 314:1517 y D. J. 1992-2, 89; en Fallos 324-2895 y LA LEY, 2001-E, 723; "Red Lion Broadcasting Co. v. F.C.C.", 395 US 367 (1969), citado en Fallos 315:1493 y LA LEY, 2003, 180; "Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo", 418 US 241 (1974), citado en LA LEY, 1992-C, 543. En materia de pesificación: "Home Building & Loan Association v. Blaisell", 290 U.S. 398, 440 (1934); "Perry v. United States", 294 U.S. 330 (1935), citados en Fallos 327:4495. Acá Alterini debió citar a Arballo, "La angustia de la influencia. El derecho constitucional de los Estados Unidos y su selectiva recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina", en J.A. 2003-IV, p. 1158 - 1166. ; )
(83) C.S.J.N., Fallos 320:875, 327:1914; LA LEY, 2006-B, 80; S.C. Bs. As., LLBA, 2007-997; T.S. Córdoba, LLC, 2003-1228; S. T. Río Negro, LLPatagonia, 2006-69; Cám. Nac. Civil, Sala A, LA LEY, 2003-C, 642; Sala B, 07/04/2005, "Amerio, Juan C. c. Vila y Paz, Carlos D."; Sala H, LA LEY, 1998-B, 630; Sala K, 08/05/2007, "P., R. A. c. D. A., C. E."; Cám. Nac. Com., Sala A, LA LEY, 2003-A, 824; Cám. Cont. Adm. y Trib. Ciudad de Bs. As., Sala II, DJ, 2004-3-992.
(84) C.S.J.N., LA LEY, 1985-E, 250; S.C.Bs.As., LA LEY, 1980-A, 255; Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 1999-B, 384; Sala A, LA LEY, 1985-A, 239; Sala E, E. D. 207-400; Sala G, DJ, 2000-2-673; Sala J, LA LEY, 2005- E, 830; Cám. Nac. Com. en pleno, LA LEY, 1981-C, 237.
(85) Cám. Nac. Civil, Sala A, LA LEY, 1984-A, 33; Sala G, LA LEY, 2003-D, 381; Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala I, LA LEY 2003, 434.
(86) Cám. Nac. Fed. Cont. Admin., Sala I, RCyS, 2001-505; S. T. Córdoba, Sala Civ. y Com., LLC 2006-177; Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala I, LLBA, 2003-1147; Cám. Penal Morón, en pleno, LA LEY, 1986-C, 71.
(87) S.C. Bs. As., LA LEY, 1983-B, 646.
(88) C.S.J.N., Fallos 307:1515; Cám. Nac. Cont. Admin. Federal, Sala III, LA LEY, 2005-D, 848; Cám. Fed. Córdoba, Sala B, LLC, 1998-261
(89) C.S.J.N., LA LEY, 1990-C, 38; Fallos 327:3753; LA LEY, 08/05/2007; Cám. Nac. Trabajo, Sala V, LA LEY, 2006-E, 134; Cám. Fed. La Plata en pleno, LLBA, 2006-356.
(90) S.T. Justicia Chubut, LLPatagonia, 2006-667; Cám. Cont. Admin. La Plata, LA LEY, 2006, 937.
(91) Cám. Nac. Com., Sala A, "Netco S. A. c. Switch-Co S.A.", LA LEY, 10/08/07; Sala C, LA LEY, 2004-B, 1014; Sup. Corte de Mendoza, LLGran Cuyo, 2001-930.
(92) C.S.J.N., LA LEY, 1998-C, 793; Fallos 322:1100.
(93) C.S.J.N., LA LEY, 1992-C, 543; Fallos 315:1492.
(94) DUXBURY, N., "Jurists and Judges: An Essay on Influence", Oxford, 2001; aunque "la cita de la obra de un académico no es necesariamente indicativa de su influencia, lo mismo que la ausencia de cita de esa obra no lleva a la conclusión de que no ha tenido influencia" (pág. 1).
(95) Cám. Nac. Civil, Sala C, LA LEY, 1982-C, 34.
(96) El Anteproyecto de Bibiloni: C.S.J.N., Fallos 162:21; Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 2001-E, 655; Cám. Nac. Com., Sala C, 2006-C, 708. El Proyecto de 1936: Sup. Corte de Mendoza, LA LEY, 1986-B, 169; Cám. Nac. Civil, Sala C, LA LEY, 1991-E, 365. El Anteproyecto de 1954: Cám. Nac. Civil en pleno, LA LEY, 1983-D, 176; Cám. 6ª Civ. y Com. Córdoba, LLC, 2007-761. El Proyecto de Unificación de 1987: Cám. Nac. Com., Sala B, JA 2005-IV, 829; Sala C, LA LEY, 2006-D, 11; Sup. Corte de Mendoza, LA LEY, 1994-D, 82. Los Proyectos de Código Civil de 1993: Cám. Nac. Com., Sala C, LA LEY, 1999-D, 721. El Proyecto de Código Civil de 1998: Sup. Corte de Mendoza, LLGran Cuyo, 2005-521; D.J. 2007, 214; LA LEY, 2006-C, 335; Cám. Nac. Com., Sala B, J.A. 2005-IV-829; Cám. Nac. Civil, Sala J, LA LEY, 2001-D, 106; Cám. Civ. y Com. La Matanza, Sala I, LA LEY, 2003, 434.
(97) Cám. Nac. Com., Sala B, LA LEY, 1998-B, 12.
(98) Cám. Nac. Civil, Sala F, LA LEY, 2003-C, 831 (cita "arts. 515, 907, 1069 y 1306, Cód. Civil, como así también las notas de Vélez Sarsfield a los arts. 51, 530, 571, 641, 784, 789, 859, 2043, 2431, 2551, 2567, 3115, 3446, 3882 y al L° II, Sec. II, T° II del mismo cuerpo legal"); conf. Sala A, LA LEY, 2004-C, 334; Sala C, LA LEY, 1981-A, 526; Sala M, 04/04/2006, "De Vito, Roque c. Hospital Santojanni". Decía Portalis que "la equidad es el retorno a la ley natural, ante el silencio, oposición y oscuridad de las leyes positivas": Portalis, J. E., "Discurso preliminar. Código Civil francés", cit., pág. 9.
20070227
"T, L. L., s/ Inf. Ley 23.737" - Cámara Federal de La Plata, 15.02.2007
La Plata, 15 de febrero de 2007.
VISTO: El expediente nro. 3904/III "T, L. L., s/Inf. Ley 23.737", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de la ciudad de La Plata, y
CONSIDERANDO que:
El doctor Carlos Alberto Nogueira dijo:
I. Pronunciamiento y recurso.
Viene la causa a esta instancia con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs. 79, contra el pronunciamiento del a quo de fs. 73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.
II. Los hechos del caso y las circunstancias de la causa.
1. Con la actuación de la Comisaría...de...el....mientras recorrían la calle...en actividad de prevención, el subteniente ... y el oficial...——de la dependencia citada—— interceptaron y requisaron a T. Y...(menor), en presencia de los testigos....
2. En dicha circunstancia fue extraído del bolsillo izquierdo del pantalón de T. un envoltorio de nylon, color negro, el cual, en apariencia, contenía marihuana. Más tarde, en dependencias policiales, una vez realizado el test de orientación, se determinó que se trataba de la sustancia mencionada (v. acta de fs. 2). Asimismo, el acta añade que el material incautado era de un (1) gramo (fs. 2vta.).
3. En la declaración T.expresó que el gramo de marihuana que le fue secuestrado "(l)a tenía para consumo personal...guardada hacía mucho tiempo con el fin de ser consumida en la intimidad" (fs. 30vta.).
4. La pericia del laboratorio químico informó haber recibido un sobre con material vegetal que pesó 0,68 gramos, de los cuales devolvió 0,36 gramos. Afirmó que el material correspondía a plantas de Cannabis Sativa (fs. 70/71). El diagnóstico toxicológico dictaminó que T.consumía del citado estupefaciente (fs.48) y, a su turno, el Registro Nacional de Reincidencia informó que no registraba antecedentes (fs. 13).
5. El juez a quo había entendido que el hecho imputado se ajustaba al previsto por el art. 14, 1er. párrafo de la le 23.737 (fs. 16). Sin embargo, en la resolución apelada, cambió dicha calificación ——subsumiéndola en la tenencia de estupefacientes para uso personal (fs. 73)—— y, a renglón seguido, declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párrafo de la ley, que abarca precisamente la mencionada figura penal. Expresó que el tipo violaba la norma constitucional (art. 19, 1er. párrafo) sobre la base de criterios de jurisprudencia, opiniones de doctrina y el derecho de los tratados.
6. La motivación del recurso del señor Fiscal Federal cuestionó lo decidido con la invocación del precedente "Montalvo" y otro posterior en la misma línea, dictados por la Corte de la Nación, de los cuales extrae el párrafo que sigue: "(l)a incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata de consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general del que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga..."(fs.79).
III. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.
1. El interrogante que plantea el caso.
Dado que el a quo declaró la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo 2º, de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior, el asunto a resolver plantea un interrogante central: ¿La incriminación de la tenencia de estupefacientes, con destino exclusivo al uso personal, viola o no la garantía del art. 19, 1er. apartado, de la Constitución Nacional?
Ahora bien, previo a ingresar al mencionado asunto, conviene trazar un panorama acerca de cómo han respondido y cuáles han sido los criterios de algunas fuentes del derecho sobre el punto.
1.1. Las fuentes del derecho se han expedido diversamente respecto del interrogante. Basta traer a colación, por su importancia, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin entrar en mayores detalles, el Tribunal, que es intérprete final de la Constitución, se explayó de manera distinta en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas. Esta razón ——secuencia de precedentes compatibles—— dificulta la hermenéutica y decisión del caso concreto.
1.2. En el caso "Colavini"(Fallos 300:254) la Corte de la Nación sostuvo la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, en tanto la tenencia de estupefacientes para uso personal dejaba de ser ——por diversas consideraciones del voto en mayoría—— una acción privada a que se refiere el mencionado texto constitucional y, por el contrario, trascendía la intimidad. En decisiones posteriores, por ejemplo el caso "Roldan" (1979), dicho Tribunal mantuvo similar postura (conf., Fallos: 301:673; 303: 1205; 305:137, entre otros).
1.3. En los casos "Basterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392), al volver a examinar el problema, el mencionado Tribunal resolvió lo contrario y, en ese sentido, según distintas argumentaciones del voto en mayoría, declaró la inconstitucionalidad de incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal. En 1990, el caso "Montalvo" (Fallos 313:1337), retoma, de algún modo, el criterio anterior ("Colavini") y, por esa razón, la Corte de la Nación declaró constitucional la ley que reprimía la conducta aludida.
2. El caso y el encuadramiento constitucional.
La situación anunciada pone a este Tribunal en la necesidad de fijar los alcances de la norma constitucional en función del supuesto examinado.
2.1. En el caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, resulta indudable que, el concepto de "acciones privadas" mencionado en el texto de la Constitución, no refiere tan sólo a la "intimidad" o "privacidad" como espacio o cosa personal impenetrable a terceros y al Estado. De ello se ocupa expresamente, como es sabido, el art. 18 al prohibir la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.
2.1.1. Vale decir que, interpretar la mentada norma con referencia única a las acciones del fuero interno ——o del obrar de la conciencia como acto incoercible(cogitationis poena nemo patitur)——, significa dar vista de un aspecto parcial y, con ello, restringir el contenido de los derechos, expresos e implícitos, que definen la libertad en sentido de la amplitud constitucional (art. 33, CN). En dicha latitud se incluyen, a su vez, las denominadas "conductas autorrefentes" que, a pesar de su trascendencia, sin embargo no tienen proyecciones o incidencias para terceros (conf., BIDART CAMPOS, G., Manual de la Constitución reformada. Cuarta reimpresión. Bs.As., Ediar, 2004, Tomo I, pp. 522-524).
2.1.2. El supuesto sub examine más bien refiere a la disyuntiva entre acciones libres que hacen (u ofenden) la "moral privada" y aquellas que "ofenden la moral pública" (sentimientos y valores compartidos por grupos o la sociedad). La importancia de la distinción estriba en que unas hacen a la moral del sujeto (ética privada) y, más allá de lo bueno o malo de tal conducta, sólo a él perjudican. Escapan a todo reproche legal y de los jueces. La norma constitucional (art. 19) es, en este aspecto, un límite extremo e infranqueable a las sanciones penales. Es más, punir esa clase de acciones en la ley ——y ser declaradas punibles por los jueces—— está en pugna con los derechos y garantías fundamentales y con alguno de los objetos tenidos en cuenta para ordenar, decretar y establecer la Constitución Nacional.
2.1.3. Otras acciones, en cambio, hacen a la "moral pública" por derivar de una relación entre el autor que las ejecuta y las víctimas que padecen sin consentirlo un daño ajeno concreto. Estas últimas ——y sólo éstas— son pasibles de caer en la órbita legislativa estatal y ser punibles. Los jueces, si corresponde en el caso concreto, aplicarán las penas con causa en la ofensa al orden, la moral pública y los daños ocasionados a terceros.
2.1.4. Es correcto decir, entonces, que "(e)l alcance de la moral pública está definido por el propio art. 19 al presuponer que las acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican; la moral pública es la moral intersubjetiva" (conf., NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos. 2da. edición. Bs. As., 2005, p. 427). El Estado no se ocupa de la moral privada; mejor dicho, en ese campo le está vedado inmiscuirse, y, menos aun, imponer pautas morales determinadas que absorban por completo o cosifiquen al individuo, como ha sido regla en regímenes políticos de los que sobran ejemplos: "(e)l Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la organización que somete a todo ser humano al arbitrio del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los actos humanos" (conf., SAMPAY, Arturo E., La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional. Bs. As. CDCS, 1975, p. 25 y nota 23).
2.2. La acción libre privada o pública denota un rasgo esencial de la vida humana y conforma un derecho fundamental de la persona. Es la libertad que enumera y garantiza la Constitución y la que, en sus beneficios, asegura el Preámbulo, destinado a fijar las metas u objetivos de la política del Estado (CSJN, Fallos 307:326).
2.2.1. Asegurar, se entiende, el liberum arbitrium voluntario de cada persona, a fin de poder decidir por sí misma en el plano existencial, sin condicionamientos heterónomos. El núcleo de este concepto implica, como han destacado los autores clásicos y recuerdan los actuales, la ausencia de limitaciones, resistencias, impedimentos (conf., ALEXY, Robert., Teoría de los derechos fundamentales. 3era. reimpresión. Trad. E. Garzón Valdés. Madrid, 2002, pp. 211-212 y nota 114). En cualquier caso ——salvo límites que fija la propia cláusula—— las limitaciones de una ley nunca pueden "contradecir o tener un efecto distinto al querido o deseado por los constituyentes y enumerado en el Preámbulo" (CSJN, Fallos 304:1293).
2.2.2 Vale poner de relieve la zona medular de la libertad personal y su contenido en el texto constitucional. La libertad de cada persona, con capacidad y voluntad, comprende la de fijar metas, planear objetivos, valorar per se modelos de conducta, intentar satisfacer sus gustos personales y, al fin, pensar con su propia cabeza y ser único juez sobre sus propios asuntos en torno al proyecto de vida que ha escogido de acuerdo a sus costumbres, sentimientos, hábitos. En sentido similar se expidió, sobre el tema, la Corte Suprema de la Nación y, precisamente, sobre el contorno de la autonomía particular y su protección jurídica en el art. 19 de la Constitución (Fallos 306:1892, consid. 8vo.).
2.2.3. En plano de la filosofía ética, la actitud se define, por un lado, como "(l)a capacidad del hombre de desarrollar, a partir de sí mismo, una representación de los fines de su vida, y de los medios para alcanzarlos, y obrar sin constricción exterior de acuerdo con esa representación" (conf., HÖFFE, Otfried [con colab. de FORSCHNER, M., SCHÖPF, A. y VOSSENKUHL, W.], Diccionario de Ética. Trad. J. Vigil. Barcelona, 1994, pp. 177). En el plano de la práctica de los derechos humanos, por otro, la Corte Interamericana sostuvo que dicho proyecto de vida no puede ser menoscabado por estar asociado a las formas de realización personal y, a su vez, con las opciones que el sujeto ha preferido para diseñar su vida y alcanzar metas, de suerte que muy "(d)ifícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarlas a su natural culminación. Esas opciones poseen en sí mismas, un alto valor existencial" (conf., CIDH, caso "Loayza Tamayo [Reparación]", sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 148; véase, asimismo, el voto razonado conjunto de los jueces Antonio A. Cançado Trindade y Antonio Abreu Burelli).
2.2.3.1. Juega en la cuestión el principio de autonomía de la persona ——o, en palabras de John Stuart Mill, "la soberanía del individuo sobre sí mismo"—— por el cual ni una, ni muchas personas, tienen derecho a decir a un semejante maduro lo que debe hacer con su vida, salvo que la conducta aludida perjudique los derechos o los bienes de otro u otros. En efecto, "(t)an pronto como algo en la conducta de una persona afecta perjudicialmente los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ello, aunque sea discutible la cuestión de si favorece o no al bien común con dicha intervención. Pero no ha lugar al planteamiento de esta cuestión, cuando la actuación de una persona no atañe a los intereses de ninguna otra, aparte de ella misma..." (Conf., MILL, John Stuart., Sobre la libertad. Trad. G. Cantera. Madrid, Editorial Edaf, 2004, p. 174).
2.2.3.2. Una circunstancia de esa naturaleza ——esto es, afectar el bien jurídico ajeno sin consentimiento—— obviamente rebasa el coto de la autonomía personal y bien puede justificar la intervención punitiva estatal, en razón del menoscabo o vejación a un bien jurídico individual o colectivo. El ejercicio de los derechos y el disfrute de las libertades personales debe congeniar con el ejercicio y libertades ajenas y, asimismo, satisfacer "(l)as justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática" (v.gr., art. 29, párr. 2do., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 32.1, de la Declaración Americana de Derechos Humanos).
2.2.3.3. El art. 19 de la Constitución es consonante con principios liberales clásicos y el legado iluminista: la libertad de poder hacer todo lo que no perjudique a otro y que la ley, por no ser nocivo a la sociedad, está impedida de prohibir. Así lo estableció la Declaración francesa (conf., La déclaration des droits de l´homme et du citoyen de 1789 [Dir. Conac, G., Debene, M., et Teboul, G.]. Paris, Ed. Económica, 1993, pp. 101-133 [comentarios a los arts. 4 y 5 de J.P. Costa y J.M. Nzouankeu]) y sus fuentes filosóficas, que fijaron las competencia para prohibiciones y castigos tan sólo en la ofensa a terceros, sin extenderla a decisiones que toman los individuos "(e)n la forma que consideran más conveniente a su felicidad", como precisaron los enciclopedistas (conf., VACHET, André. La ideología Liberal. Trad. Fernández Albaladejo, P., Fernández Vargas, V., Pérez Ledesma, M. Madrid, 1970, Tomo I, p. 162).
2.2.3.4. En el marco de estas conductas, inofensivas a la sociedad, corresponde situar al fuero de la conciencia, a la zona espiritual e íntima de la persona y, por supuesto, aquellas que damnifican exclusivamente al autor. Cualquiera de ellas, según la Constitución, no justifica la punición porque sólo aquellas ofensivas a la sociedad son ——con arreglo a BECCARIA—— la "verdadera medida de los delitos"(conf., De los delitos y de las penas. 1era. Edición. Trad. J.A. De Las Casas. México, FCE, 2000, p. 230). Además, en estrecha relación al punto, se ha enfatizado el contraste entre el vicio o el pecado (en todo caso, un daño a sí mismo) y el delito (en concreto, un daño a otro), a fin de establecer los límites punitivos.
2.2.3.5. De ello se deduce que la norma constitucional excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu", conforme entendieron, sucesivamente, la libertad los antiguos y los modernos (conf., ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Trad. J. Pallí Bonet. Barcelona, Planeta-De Agostini S.A., 1995, p. 146; LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Trad. C. Mellizo. Barcelona, Altaya, 1994, § 27, p. 56; MILL, op. cit, p. 53, entre otros). Penalizar el daño a sí mismo significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona antes enunciado.
3. El caso y los fundamentos de la penalización.
La incriminación penal prescripta por el art.14, 2do. párrafo, de la ley 23.737 ——tenencia para uso personal—— se ha intentado justificar con una variedad de fundamentos, a saber: a)la ley señalada protege la salud pública; b)la tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto; c) el tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico; ch)la posibilidad de propagación y degeneración de los valores espirituales a raíz del consumo de estupefacientes es un hecho que excede el vicio individual y perturba la ética colectiva; d) la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuadir nuevas conductas; e) los daños personales, familiares y sociales que fomenta el consumo, entre los cuales se enumera la causa de contagio de nuevas enfermedades, destrucción de los valores morales, la salud pública, "y, en última instancia, la subsistencia misma de la nación, y hasta de la humanidad toda" (conf. CSJN, "Montalvo", considerando 13°). Los reseñados son algunos de los fundamentos de la penalización a que aluden los antecedentes legislativos, los criterios de doctrina, dictámenes y los precedentes judiciales. Muchos de esos fundamentos, quizás todos ellos, presentan el grado de relación que pretende la lógica del criterio de justificación constitucional del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737. Este tribunal no comparte dicha interpretación.
3.1. En primer lugar, parece necesario dejar sentado que, la posición adelantada por el tribunal, en modo alguno hará inferir una revalidación moral del consumo personal de estupefacientes, ni, obviamente, que desconoce por ignorancia o ingenuidad los efectos probadamente nocivos de las drogas en los individuos y en la sociedad.
3.1.1. Por el contrario, antes bien quiere resaltar y no perder de vista que, en el sub examine y en el contexto constitucional, no se entremeten cuestiones de buenas y malas conductas individuales, ni de efectos nocivos de los estupefacientes en aquellos que deciden consumirlos en su propio perjuicio y sin ofender a terceros, la moral social o la salud pública.
3.1.2. Ello configura el eje central del problema y lo emplaza en la amplitud hermenéutica del art. 19 de la Constitución conforme fue expuesta, que realza el valor fundamental de la protección y respeto al proyecto de vida de cada persona. Es la decisión autónoma de la persona, nacida de su conciencia moral, que ——al no irrogar daños concretos a terceros—— resiste todo intercambio o sustitución de en virtud de la intromisión de cualquier potestad estatal que convierta a la persona en medio y descarte la condición de fin en sí mismo del ser humano. Con fulgor, KANT expuso: "(e)l hombre sólo, y con el toda criatura racional, es fin en sí" (Crítica de la razón práctica. Trad. A. Zozaya. Barcelona, 2002, p. 91. Cursiva original).
3.2. En el contexto mencionado, es propicio resaltar que, respecto de la libertad humana, a la reserva de libertad, la Constitución patrocina y garantiza la autonomía ética socialmente intrascendente; garantía de poder elegir lo bueno y lo malo, incluso elegir el consumo de drogas que sólo perjudica el cuerpo y la salud de quien decide hacerlo (y a nadie más), puesto que "(e)l hombre es libre, puede elegir y también puede elegir equivocadamente" (conf., SAFRANSKI, Rüdiger. El mal o el drama de libertad. 1era. edición. Trad. R. Gabás., Barcelona, Tusquets, 2005, p. 31). Resulta injustificada, y contraria a la norma constitucional, la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni puede imputarse al autor, por ejemplo, ser un factor determinante del tráfico de estupefacientes con la sola alusión de afirmaciones basadas en conjeturas.
3.2.1. De suyo que, avizorado el consumo como "conducta autorreferente", con o sin trascendencia pública ——salvo concreta y demostrada proyección o incidencia respecto de terceros o de la comunidad——, resulta írrita la punición del consumo con el argumento puramente dogmático de que la figura (art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737), protege la salud pública(conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19/09/1974, p. 2869;idem. 22/02/1989, p.7726)- Ello es así en tanto y en cuanto, al configurar una acción privada en sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad (autonomía ética) y, abiertamente, desatendido la posición jerárquica de un derecho fundamental expresamente consagrado. Por lo demás, bien se ha dicho que "(l)a salud pública no es ni más ni menos que la salud de todos los miembros de la sociedad. No se trata de un bien jurídico colectivo sino de la suma de bienes jurídicos individuales. Este descubrimiento tiene efectos decisivos, puesto que sobre un bien jurídico individual puede el propio titular del mismo disponer y decidir. La decisión de una persona de llevar una vida "insana" no justifica la intervención del Derecho Penal; el pensamiento paternalista debe permanecer ajeno a las reflexiones en torno a los bienes jurídicos" (Confr. Hefendehl, Roland; ¿DEBE OCUPARSE EL DERECHO PENAL DE RIESGOS FUTUROS? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Trad. E. Salazar Ortuño, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología -RECPC, 04-14, 2002- p. 9).
3.2.2. El legislador debió reparar cuidadosamente el deslinde que exige la Constitución, conteste al alcance establecido más arriba. La Corte de la Nación ha subrayado la importancia del distingo al proferir que las conductas que "(s)e dirigen sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones" (conf., Fallos 308:1392, consid.8vo.,in fine).
3.2.3. Entiéndase que el agente toma la decisión voluntariamente ——como "semejante maduro", diría MILL—— al momento de elegir su "proyecto de vida" y decidir los fines individuales. Puede creerse, superficialmente, que en la hipótesis de un consumidor sometido psico-físicamente (aprehendido en la circunstancia), la elección de aquél proyecto de vida se vería frustrada por el estado físico y mental disminuido. Lo que importa es, sin embargo, que dicha elección (usar estupefacientes) fuera hecha, en plena conciencia, cuando decidió iniciarse en el consumo de estupefacientes sobre la base de una determinación libre que abarca el derecho a la opción de tener o no estupefacientes para uso personal. De todos modos, sería absurda, inhumana e inútil, una figura penal que intentara disuadir el cese de consumo bajo amenaza de pena, o que castigue la patología avanzada de los adictos.
3.3. Tampoco se puede compartir la idea de que el delito previsto en la ley 23.737(art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro abstracto. Este sólo requiere desde el ángulo objetivo ——conforme dicha opinión—— la demostración de la relación física entre el autor y la droga, y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas de que trata de un estupefaciente (conf. Dictamen del Procurador General en el caso "Maldonado", de 01/03/1983).
3.3.1. Tal enfoque implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo no ya por el hecho concreto de que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra, puesto que existe "(l)a presunción irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los bienes tutelados"(conf. Dictamen del Procurador en los casos "Valerio" y "Basterrica"). Es decir, que merece castigo el hecho previsto y penado por la ley 23.737 por simple creación de un riesgo, con el cual bastaría, para que los jueces lo aplicaran automáticamente, con la única mención de los "perjuicios potenciales y peligros abstractos", sin aludir "a daños concretos a terceros y a la comunidad"(conf. CSJN, Fallos 308:1392, consid. 9).
3.3.2. Si ello es así, la incriminación que se desprende de la norma atacada muestra diáfanamente una figura penal que presupone la peligrosidad del autor, escindido de un necesario nexo causal razonable entre la conducta y el daño ocasionado, asentado en una mera presunción. No es menos diáfano el art. 19 de la Constitución al disponer la prohibición de incriminar lo que no afecte un bien jurídico determinado ——"orden", "moral pública", "perjuicio a terceros"—— y, por tanto, la exigencia de que la afectación sea comprobada materialmente y no apoyada en afirmaciones dogmáticas sin sustentación fáctica.
3.3.3. Sólo constituye una limitación a la libertad individual, entonces, la actividad ilícita y culpable del sujeto que perjudica a terceros de forma concreta (principio de lesividad), no hipotética ni supuesta. De otro modo, si fuera suficiente el dato del riesgo o la amenaza virtual, se desnaturalizaría la extensión y alcance de la garantía constitucional y, en el derecho penal, implicaría dar cabida a una presumptio iuris et de iure, que niega la carga de la prueba y permite la determinación abierta del tipo penal, aparte de hacer caso omiso del principio de nullum poena sine iniuria. Ello, además, impide que los jueces puedan determinar los hechos, limitando la función al rol competente pasivo, al "poder inanimado", a la façon nule de MONTESQUIEU.
3.4. Merece algunas digresiones el argumento de que el tenedor es un elemento indispensable para el tráfico de estupefacientes (CSJN, "Colavini", considerandos 12º y 13º), el "último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes" (conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, de 22/02/1989, p. 7728) y que la circunstancia, precisamente, conduce a penalizar la tenencia para consumo.
3.4.1. Es un hecho notorio la inocuidad del erróneo intento de mermar la demanda de estupefacientes, de "arrestar al consumidor para llegar al traficante" ——porque de eso se trata—— acorde a la lógica de la ley 23.723 de reprimir el "tráfico ilícito de drogas" y justificar cualquier medio para castigar a quien, en rigor, es más víctima que autor. Para seguir con el razonamiento absurdo, podría ser una medida política exitosa luchar contra la violencia familiar reprimiendo a la familia o, en ejemplo que propone SPOLANSKY, "(d)eberíamos penar al carpintero que construyó la cama en la que luego el violador sexual cometió el hecho prohibido por la ley", puesto que "de algo que es condición necesaria, no se infiere que sea ésta una razón suficiente para castigar al autor de esa condición" (conf. El delito de tenencia de estupefacientes y las acciones privadas de los hombres. Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-I, p.61).
3.4.2. Es indudable que la ley penal toma al consumidor como un medio para experimentar una errática política criminal disociada de la libertad humana y sus porciones autónomas derivadas, en tanto y en cuanto "(c)ontradice a la dignidad humana convertir al individuo en mero objeto de la acción del Estado"(conf., BENDA, Ernst [con MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE]. Manual de derecho constitucional. 2da. edición. Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 122 y 125). La Corte Interamericana ha expresado, de modo terminante y oportuno, que "(n)inguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana"(in re "VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ" de 26/06/1987; "NEIRA ALEGRÍA y otros" de 19/01/1995. Véase, además, el Dictamen de la Comisión en "MENESES REYES c/Chile" de 15/10/1996).
3.5. Se argumenta que la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuasión; que el consumo fomenta daños a la persona, familiares y sociales, contagios de nuevas enfermedades, destrucción de valores morales (conf., Diario de Sesiones citado, de 22/02/1989, pp. 7729), que hace peligrar "hasta la supervivencia de la Nación y de la humanidad toda"(CSJN, "Montalvo"); o bien que el "(v)icioso suele ser un medio de difusión del vicio"(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, de 20/21 de setiembre de 1989, p. 2359). Todos ellos, en su estirpe perfeccionista y autoritaria ——inducen, por ejemplo, patrones de conducta—— tropiezan con similares obstáculos constitucionales a los que han sido señalados.
3.5.1. La ley, en rigor de verdad, convierte y estigmatiza al consumidor con la etiqueta de delincuente y lo castiga no obstante considerarle víctima de un "vicio" o de "una conducta desviada". Para tener por ciertas dichas apreciaciones basta con repasar los antecedentes del texto censurado: "(e)l consumidor por su condición de tal ha cruzado la barrera del Código Penal y debe ser tratado, entonces, como un delincuente, porque es un cómplice por definición del narcotráfico y en cualquier condición en que se produzca la desviación es sancionable como delito" (Diario de Sesiones de 20/21 de septiembre de 1989 citado, p.360). De inmediato se observa que en las conclusiones apuntadas subyace un núcleo de ideas que desembocan en prácticas de prevención de estructura autoritaria, contrarias a la libertad personal y la dignidad; justifica, asimismo, ingerencias arbitrarias en la vida privada, denegadas por el orden jurídico interno e internacional. Adviértase que el art. 19 de la Constitución se completa y forma un bloque con el derecho internacional de los derechos humanos para interpretar y aplicar la protección de los derechos a la intimidad personal, "privacidad", libertad de conciencia, y libre desarrollo de la personalidad (véase, por ejemplo, CADH, art. 7.1, 11. incs. 2 y 3 y 29; DUDH, art. 12;DADyDH, art. 5; PIDCyP, art. 17).
3.5.2. En la perspectiva del derecho penal, el reproche que describe la ley 23.737 (art. 14)——en este caso, por prejuicios y estereotipos tocantes a condiciones de estilos de vida (v.gr., "vicioso", "adicto", "droga-dependiente")—— recae sobre la persona y no sobre el acto al componer el tipo penal, enderezando la nave hacia el puerto del derecho penal de autor. Tal sistema, afín a regímenes políticos totalitarios y reprobado en la doctrina penal, asienta en la presunta inferioridad moral, física, psíquica del autor, enfocando la mira hacia el modo de ser de la persona, su personalidad o sus hábitos de vida. Nuestro sistema penal, al adherirse al derecho penal de hecho, es ajeno a esas ideas; atribuye responsabilidad penal e impone una pena por lo que una persona ha hecho y no por lo que es, puesto que las características personales del autor tienen una importancia secundaria, por cuanto "(s)e toman en cuentan (si es que se toman en cuenta)en el momento de la individualización de la pena aplicable por el hecho cometido"(conf., BACIGALUPO, E. Derecho penal. Parte general. 2da. edición. Bs. As., 1999, p. 214).
3.5.3. Parece notorio que la ley castiga la tenencia para uso personal, pero no es menos evidente que la ley incrimina al consumidor por sus características personales y no por lo que ha hecho, incluso le impone una pena cuando se trata de personas dependientes de los estupefacientes ——que significa el absurdo de penar en razón de padecer una enfermedad—— sin considerar la ofensa real y concreta de su conducta a derechos o bienes de terceros y sin respeto al principio de lesividad: "(l)a conducta humana solamente puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico" (conf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984, § 5, p.37).
3.6. La afirmación de que se justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la "posibilidad de propagación" de estupefacientes (conf., Dictamen del Procurador General in re "Colavini"), que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son"(CSJN, "Montalvo", consid. 11º) y su "gravitación en la delincuencia" (CSJN, "Colavini", consid. 5º), tampoco tiene razón de ser. Es un argumento que procura basamento en la defensa social, en tanto el objetivo enfila ——dadas las consecuencias aparejadas por quienes consumen estupefacientes—— a la protección de la sociedad en conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes. Empero, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, será menester comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales.
3.6.1. El hecho del consumo o la inducción, en principio, no tiene nexo causal con la propagación de estupefacientes a terceros. Por ejemplo, si el tercero ingresa al consumo involuntariamente, o es inducido a consumir, resulta indudable que el agente ——el que entrega, induce—— realiza una acción posterior y desvinculada de la de consumir o usar estupefacientes en privado o en público, pues en este último supuesto lo comprende la figura del art. 12, inc. a) de la ley 23.737. La acción que deriva de los hechos de propagación o de inducción son las que tienen efecto causal, al igual que en caso de uso "con ostentación y trascendencia al público" (art. 12, inc. b), ley citada).
3.6.2. Otra situación a tener en cuenta ocurre cuando la víctima acepta voluntariamente el ofrecimiento del agente o decide imitarlo, la cual, por los motivos de la anterior, tampoco exhibe relación de causalidad con el consumo del agente, por ser un hecho anterior y distinto (conf., NINO, C. S. ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las "las acciones privadas de los hombres?. en Rev. La Ley 1979-D, p. 755). Se advierte que la inducción, el suministro o el consumo en lugar público, goza de protección constitucional toda vez que los terceros consientan el acto.
3.6.3. A propósito de la tenencia para uso personal en lugares públicos y en pequeña cantidad, sin hacer ostentación de ella ——a punto de tener que "revisarse las pertenencias de la procesada para encontrarla"—— la Corte Nacional consideró la situación incluida "dentro de la esfera de privacidad que protege el art. 19 de la Constitución Nacional", pues "tal conducta no entraña un peligro concreto para los bienes o derechos de terceros"(CSJN, Fallos 310:294 y 311:1572).
3.6.4. No es convincente que el consumo de estupefacientes sea factor causal de la comisión de delitos y sus consiguientes perjuicios. Cabe distinguir ——como lo hace NINO (op.cit., pp. 755-756)—— dos situaciones: a)el consumidor que no actúa bajo los efectos de los estupefacientes, sino a plena conciencia y control de sus actos (por ejemplo, se apodera de drogas en una farmacia). El hecho carece de nexo causal con otro anterior y distinto (consumir drogas) y subsume en el tipo penal que corresponde al acto; b) el agente actúa bajo los efectos del estupefaciente y comete un delito, circunstancia que puede responsabilizarlo penalmente por la producción de resultado siempre que haya consumido para provocarlo o sabiendo o debiendo saber que llegaría a cometerlo. El autor es punible no obstante de estar, al momento de ocurrir el resultado, en condiciones de inimputabilidad si, en oportunidad en que comenzó a obrar, gozaba de ella (actio liberae in causa). Sin embargo, la responsabilidad del agente no dimana del consumo o uso personal, sino de la puesta voluntaria en estado de incapacidad. De todas maneras, la situación típica la prevé el art. 13, no el art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737.
III. Las conclusiones en el caso examinado.
1. Que en la causa quedó demostrado que el imputado detentaba el tóxico en escasa cantidad (0,68 gramos de marihuana), y la tenía para consumo personal "en el bolsillo izquierdo del pantalón", cuando le fue extraída en la vía pública. Vale decir, comprendida en la esfera privativa que protege la Constitución y sin que hecho causara riesgo o daño concreto a la salud pública, razón por la cual configura una manifiesta transgresión del art. 19 de Constitución Nacional.
2. Que no implica riesgo concreto a la salud pública la tenencia para uso personal de una escasa cantidad de estupefacientes(0,68 gramos de marihuana [fs. 70/71], cantidad que deberá cotejarse en sus aspectos cualitativos (v.gr., principio activo del estupefaciente, su capacidad tóxica y demás circunstancias), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398, CPP). En el caso, el estupefaciente se ha tenido para uso personal, porque el quantum incautado revela la motivación del tenedor, así como la variedad específica del tipo penal.
3. Que, en virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala del Tribunal juzga que la norma que castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal ——en circunstancias similares a las de esta causa—, viola el art. 19, 1er. párrafo, de la Constitución de la Nación. Es inconstitucional y así debe declararse.
Por ello, propongo al Acuerdo declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77. Así lo voto.
El doctor Carlos Alberto Vallefín dijo:
1. Me adhiero al voto del señor juez doctor Nogueira en cuanto encuentra demostrado que el imputado detentaba 0,68 gramos de marihuana, que la tenía para su consumo personal, que ello no implica riesgo concreto a la salud pública y que el artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737 es contrario al artículo 19 de la Constitución Nacional.
2. Por cierto, el tema planteado en esta causa dista de ser novedoso y, menos aun, de solución uniforme. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha variado, sucesivamente, su criterio sobre la constitucionalidad de la penalización del consumo personal (in re "Colavini" ("Fallos" 300:254), "Bazterrica" ("Fallos" 308:1392) y "Montalvo" ("Fallos" 313:1333) y hoy, un creciente número de jueces y tribunales federales se han inclinado por la solución a la que adhiero (véase, entre otros, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, in re "Thomas, Santiago", sent. del 9-5-2006, publicado en "La Ley" 2006-C-683 y del mismo tribunal, Sala I, disidencia del juez Freiler, in re "Cipolatti, Hugo s/procesamiento", sent. del 7-6-2005; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, in re "Sumaruga, Mariano C.", disidencia de la jueza Ledesma, sent. del 06-03-2006 y Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata, in re "González, Maximiliano", sent. del 9-2-2004, publicado en "La Ley" 2004-D-38).
3. En términos generales es pertinente recordar que un principio liberal clásico es el de la no punibilidad de las ofensas en daño de sí mismo. Desde Hobbes a Pufendorf y Locke, desde Beccaria a Bentham -recuerda Ferrajoli- todo el pensamiento liberal clásico coincidió en identificar en la ofensa ocasionada a los otros, las razones, los criterios y las medidas de prohibición y penalización, en el cuadro de una concepción restringida del derecho penal como instrumento de tutela de los ciudadanos contra las violencias ajenas.
Examinado desde esta perspectiva y vinculado al caso traído a la consideración de este Tribunal, puede afirmarse que "existe un rasgo adicional y más importante de ilegitimidad en la punición de la tóxico-dependencia, en relación con los parámetros utilitarios que justifican el derecho penal. Las prohibiciones y las penas son violencias del todo inútiles contra el uso personal de estupefacientes porque no son idóneas para impedirlo e incluso para reducirlo de manera significativa" (Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, traducción de Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001, p. 99). Esta última afirmación, encuentra una irrefutable confirmación, en las estadísticas del fuero federal -del país y de este circuito- que evidencian un incremento de causas por tenencia para consumo personal, a partir de la vigencia de la ley 23.737.
4. En este marco, lo prescripto por los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional y 11 inciso 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y las razones concordantes desarrolladas en el meditado voto del colega preopinante, juzgo que debe confirmarse la decisión apelada que recalificó la conducta reprochada a T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal y declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.
Así lo voto.
El doctor Antonio Pacilio dijo:
1.Pronunciamiento y recurso.
Viene la causa a conocimiento y decisión de esta Sala con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs.79, contra el pronunciamiento del a quo de fs.73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.
II. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.
El interrogante que plantea el caso.
El a quo declaró la inconstitucionalidad del artìculo 14, párrafo 2º de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior. El interrogante central que presenta el asunto es si la incriminación de la tenencia de estupefacientes con destino exclusivo al uso personal, viola la norma del artículo 19, párrafo primero de la Constitución Nacional, es decir, si la tal tenencia puede ser considerada, en los términos de este artículo, una acción privada, exenta de la autoridad de los magistrados.
En trance de abordar esta cuestión, es menester señalar en primer término que el eje del planteo –la penalización de la tenencia de estupefacientes- no es novedoso en tanto ha sido motivo de una profusa producción jurisprudencial y doctrinaria.
En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia (Art. 204, párrafo 3ero). Más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidades que excediesen las correspondientes a un uso personal (Art. 204 ter, inc. 3ero). Esta ley fue luego derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.131, hasta que en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737.
Por su parte, en el terreno jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Constitución, se ha expedido de maneras totalmente contrarias, en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas: En "Colavini" (Fallos 300:254) sostuvo la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771, postura que siguió manteniendo en decisiones posteriores. Sin embargo, en "Basterrica" y "Capalbo", abandonó tal criterio por el exactamente opuesto, para luego retomarlo -con argumentos diferentes- en el caso "Montalvo", declarando nuevamente la constitucionalidad de la conducta referida.
1. El caso "Colavini":
Al decidir la Corte que la tenencia de estupefacientes para uso personal trasciende los límites del artículo 19 CN, se basó –fundamentalmente- en los siguientes argumentos:
a) El tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico, b) La ley 20.771 protege la salud pública, y c) La tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto.
2.1
En lo tocante al primero de los argumentos, el Máximo Tribunal afirmó "que toda operación comercial, sea ella legítima e ilegítima, supone inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieran. Ello sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración, intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, también están conminadas por la ley" (Considerando 10º).
Desde esta inteligencia concluyó "que ello nos remite a una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas" (Considerando 12º).
Es esta lógica, a juicio del Alto Tribunal, la que se condice con el espíritu de la ley en cuestión y con el propósito del legislador al incriminar cada una de las etapas del tráfico de estupefacientes, siendo el objetivo de cada uno de los tipos penales, la protección del mismo bien jurídico, a saber, la salud pública: "todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la producción y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario" (Considerando 11º).
He de adelantar que comparto el criterio anterior al entender, consonantemente, que resultaría inoficioso reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final.
Ergo, si tal como se establece en "Colavini", "si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas", el fin último de la penalización de la conducta en cuestión, es justamente terminar con el tráfico, quitándole a la operación comercial que significa, uno de sus elementos indispensables: los compradores.
Resulta simple desprender de ello, que de despenalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, resultaría prácticamente incontrolable para el Estado la lucha contra el tráfico de tales sustancias, máxime observando, sin ir mas lejos, que al momento de penalizar esta conducta, el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para poder pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después al ser detenido declara que es para uso personal.
Va de suyo, teniendo en cuenta lo anterior, que el Estado no puede, bajo ningún aspecto, renunciar al ejercicio de políticas criminales cuyo propósito es proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
2.2.
En punto a los dos restantes argumentos, determinó la Corte nacional que "tal vez no sea ocioso, pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización" (Considerando 5º). "Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal, o por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas" (Considerando 6º). "Que es precisamente por eso que se han celebrado convenios internacionales y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represión del referido azote." (Considerando 7º).
La doctrina recaída en "Colavini" fue sostenida por el Máximo Tribunal en pronunciamientos posteriores. Así es que en 1979, en autos "Roldán" (Fallos 301:673, con remisión al fallo mencionado, se estableció el alcance del artículo 6to de la ley 20.771, expresándose que su letra y espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205) el Alto Tribunal dijo nuevamente que el artículo 6to de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. En los años 1982 y 1983, en los fallos "Jury" y "Maldonado" (Fallos 304:1678 y 305:137 respectivamente), la Corte siguió remitiéndose a la doctrina esgrimida en "Colavini".
Sin embargo, esta línea jurisprudencial se vio interrumpida por efecto de los fallos "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392) donde por estricta mayoría la Corte sentó un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados anteriormente, y declaró la inconstitucionalidad del Art. 6to de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Finalmente, en el caso "Montalvo", del año 1990, la Corte decidió retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini". Para ello, el Alto Tribunal efectuó una interpretación de la ley 23.737, fundada en los debates parlamentarios, de los cuáles se desprenden las razones de política criminal que determinaron al legislador de la mencionada ley, a reprimir en el artículo 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que es para uso personal.
En tal sentido, sostuvo la Corte que de la voluntad del legislador al penalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, se traduce la necesidad de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico "por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación en la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos".
Como anteriormente lo había hecho in re "Colavini", señaló también que "en cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico… La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene la droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera estimulan su tránsito hacia el país afectado. (Diario de Sesiones del 21 de agosto de 1986, pág. 1868 y sgtes)".
3.
3.1
Ahora bien, habiendo ya trazado precedentemente la línea jurisprudencial en lo atinente al tema central traído a colación en autos, vale decir que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando el texto de la ley no se satisface de forma autónoma, a fin de dilucidar su verdadero sentido y alcance se debe atender a la voluntad del legislador, no pudiendo descartarse en esta tarea los antecedentes parlamentarios que constituyen su interpretación auténtica y que resultan útiles para tal cometido siendo para ello prioritario transportarse al punto de vista del legislador reproduciendo para tal objetivo sus operaciones intelectuales y reconstruir el pensamiento de la ley (Fallos 313:1149, 1333 y 317:779).
Dicho lo anterior, vale destacar, por una parte, que comparto la posición sentada por el Alto Tribunal, en cuanto a que cuando el Honorable Congreso de la Nación decidió modificar la ley 20.771 que motivó los pronunciamientos de la Corte Suprema "Bazterrica" y "Capalbo", la intención primaria y esencial de la nueva ley "no consistió en penalizar el consumo en sí mismo, sino la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cualquiera sea su cantidad, comprendiendo el riesgo potencial que genera su transferencia para la vulneración de la salud pública, bien jurídico protegido", tal cuál se desprende de los debates parlamentarios (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, del día 29 de marzo de 1989, pág. 7880).
En efecto, al resultar sancionada la conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y por ello es susceptible de ser castigada (Fallos 305:137). Es por ello que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Poco importa la finalidad de la tenencia y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene la droga cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos por los cuales entró en la tenencia de la sustancia tengan relevancia para resolver la cuestión.
3.2
Por otra parte, en punto a la vulneración del principio de reserva que se desprende del artículo 19 de la Constitución Nacional, declarada por el a quo, estimo conveniente precisar que para determinar cuando una acción se halla protegida por el artículo 19 requiere un doble test: Primero hay que definir si la acción es privada o no. Seguidamente, si se trata de una acción privada, debe verificarse si ofende el orden y la moral pública o perjudica a un tercero. Una conducta puede ocurrir en privado y tener, no obstante, significativas proyecciones sobre la moral pública. (cfr. LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres", LL, T.1999-B, Sec.doctrina, pags.1267-1281)
Como afirmó Bidart Campos, "no basta que una acción sea privada para que quede bajo el amparo del artículo 19 CN. Además de ser privada, no debe ofender a la moral pública. Incluso, una acción inmoral pública puede no herir la moral pública. Para que ello ocurra, hace falta que se de un peligro real y actual a las buenas costumbres, que incite a conductas inmorales similares, que estimule deseos de imitación, etc. Hay entonces, acciones privadas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que si dañan a la moral pública, y por último, acciones privadas inmorales que si dañan a la moral pública, tal es el caso de la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal".("Poder de Policía de moralidad en materia de espectáculos y de publicaciones en la Capital Federal, publicado por la Secretaría de Cultura de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1980, pags. 55 a 58)
Concluye el mencionado doctrinario que "lo que la Constitución quiere decir es que las conductas inmorales privadas que no dañan al bien común corren por cuenta de su autor, y son juzgadas solo por Dios, no pudiendo la autoridad tomar injerencia en ellas; pero las conductas inmorales, públicas o privadas, que dañan al bien común no gozan de esa exención, no son inmunes al Poder del Estado: sobre ellas la autoridad juzga, decide, sanciona, prohibe".
En idéntica dirección, nuestro Máximo Tribunal ha dicho con total claridad que conforme a la citada norma, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Al ser la figura de la tenencia de estupefacientes para uso personal una figura de peligro abstracto, lleva ínsita consigo la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor están el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante. Exigir en cada caso la prueba de trascendencia a terceros, significaría agregar un requisito inexistente al régimen legal, con el consiguiente peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue. (Fallos 300:254).
3.3 Por último, cierto es que la nítida línea jurisprudencial trazada precedentemente no puede ser desatendida, pues es sabido que si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento y no resultan obligatorios para casos análogos, también es cierto que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten, resultando necesario para poder apartarse de los mismos el aporte de nuevos argumentos que justifiquen la modificación de las posiciones sustentadas en ellos.
Por todo lo expuesto, y toda vez que no se han introducido nuevos argumentos que justifiquen apartarse de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en "Montalvo" –a la que resultaría conveniente que el a quo ajustara sus decisiones futuras sobre la materia, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión- propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y en consecuencia revocar la resolución de fs. 73/77, remitiendo las actuaciones a su procedencia para que se prosiga con la tramitación del sumario con arreglo a lo aquí resuelto. Tal es mi voto.
En mérito de lo que resulta del Acuerdo que antecede, este Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
Declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.Fdo.Jueces sala Tercera Dres. Carlos Alberto Vallefín.Carlos Alberto Nogueira.Antonio Pacilio (en disidencia).
Ante mí: Dra. María Alejandra Martin.Secretaria Federal.
VISTO: El expediente nro. 3904/III "T, L. L., s/Inf. Ley 23.737", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de la ciudad de La Plata, y
CONSIDERANDO que:
El doctor Carlos Alberto Nogueira dijo:
I. Pronunciamiento y recurso.
Viene la causa a esta instancia con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs. 79, contra el pronunciamiento del a quo de fs. 73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.
II. Los hechos del caso y las circunstancias de la causa.
1. Con la actuación de la Comisaría...de...el....mientras recorrían la calle...en actividad de prevención, el subteniente ... y el oficial...——de la dependencia citada—— interceptaron y requisaron a T. Y...(menor), en presencia de los testigos....
2. En dicha circunstancia fue extraído del bolsillo izquierdo del pantalón de T. un envoltorio de nylon, color negro, el cual, en apariencia, contenía marihuana. Más tarde, en dependencias policiales, una vez realizado el test de orientación, se determinó que se trataba de la sustancia mencionada (v. acta de fs. 2). Asimismo, el acta añade que el material incautado era de un (1) gramo (fs. 2vta.).
3. En la declaración T.expresó que el gramo de marihuana que le fue secuestrado "(l)a tenía para consumo personal...guardada hacía mucho tiempo con el fin de ser consumida en la intimidad" (fs. 30vta.).
4. La pericia del laboratorio químico informó haber recibido un sobre con material vegetal que pesó 0,68 gramos, de los cuales devolvió 0,36 gramos. Afirmó que el material correspondía a plantas de Cannabis Sativa (fs. 70/71). El diagnóstico toxicológico dictaminó que T.consumía del citado estupefaciente (fs.48) y, a su turno, el Registro Nacional de Reincidencia informó que no registraba antecedentes (fs. 13).
5. El juez a quo había entendido que el hecho imputado se ajustaba al previsto por el art. 14, 1er. párrafo de la le 23.737 (fs. 16). Sin embargo, en la resolución apelada, cambió dicha calificación ——subsumiéndola en la tenencia de estupefacientes para uso personal (fs. 73)—— y, a renglón seguido, declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párrafo de la ley, que abarca precisamente la mencionada figura penal. Expresó que el tipo violaba la norma constitucional (art. 19, 1er. párrafo) sobre la base de criterios de jurisprudencia, opiniones de doctrina y el derecho de los tratados.
6. La motivación del recurso del señor Fiscal Federal cuestionó lo decidido con la invocación del precedente "Montalvo" y otro posterior en la misma línea, dictados por la Corte de la Nación, de los cuales extrae el párrafo que sigue: "(l)a incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata de consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general del que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga..."(fs.79).
III. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.
1. El interrogante que plantea el caso.
Dado que el a quo declaró la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo 2º, de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior, el asunto a resolver plantea un interrogante central: ¿La incriminación de la tenencia de estupefacientes, con destino exclusivo al uso personal, viola o no la garantía del art. 19, 1er. apartado, de la Constitución Nacional?
Ahora bien, previo a ingresar al mencionado asunto, conviene trazar un panorama acerca de cómo han respondido y cuáles han sido los criterios de algunas fuentes del derecho sobre el punto.
1.1. Las fuentes del derecho se han expedido diversamente respecto del interrogante. Basta traer a colación, por su importancia, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin entrar en mayores detalles, el Tribunal, que es intérprete final de la Constitución, se explayó de manera distinta en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas. Esta razón ——secuencia de precedentes compatibles—— dificulta la hermenéutica y decisión del caso concreto.
1.2. En el caso "Colavini"(Fallos 300:254) la Corte de la Nación sostuvo la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, en tanto la tenencia de estupefacientes para uso personal dejaba de ser ——por diversas consideraciones del voto en mayoría—— una acción privada a que se refiere el mencionado texto constitucional y, por el contrario, trascendía la intimidad. En decisiones posteriores, por ejemplo el caso "Roldan" (1979), dicho Tribunal mantuvo similar postura (conf., Fallos: 301:673; 303: 1205; 305:137, entre otros).
1.3. En los casos "Basterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392), al volver a examinar el problema, el mencionado Tribunal resolvió lo contrario y, en ese sentido, según distintas argumentaciones del voto en mayoría, declaró la inconstitucionalidad de incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal. En 1990, el caso "Montalvo" (Fallos 313:1337), retoma, de algún modo, el criterio anterior ("Colavini") y, por esa razón, la Corte de la Nación declaró constitucional la ley que reprimía la conducta aludida.
2. El caso y el encuadramiento constitucional.
La situación anunciada pone a este Tribunal en la necesidad de fijar los alcances de la norma constitucional en función del supuesto examinado.
2.1. En el caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, resulta indudable que, el concepto de "acciones privadas" mencionado en el texto de la Constitución, no refiere tan sólo a la "intimidad" o "privacidad" como espacio o cosa personal impenetrable a terceros y al Estado. De ello se ocupa expresamente, como es sabido, el art. 18 al prohibir la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.
2.1.1. Vale decir que, interpretar la mentada norma con referencia única a las acciones del fuero interno ——o del obrar de la conciencia como acto incoercible(cogitationis poena nemo patitur)——, significa dar vista de un aspecto parcial y, con ello, restringir el contenido de los derechos, expresos e implícitos, que definen la libertad en sentido de la amplitud constitucional (art. 33, CN). En dicha latitud se incluyen, a su vez, las denominadas "conductas autorrefentes" que, a pesar de su trascendencia, sin embargo no tienen proyecciones o incidencias para terceros (conf., BIDART CAMPOS, G., Manual de la Constitución reformada. Cuarta reimpresión. Bs.As., Ediar, 2004, Tomo I, pp. 522-524).
2.1.2. El supuesto sub examine más bien refiere a la disyuntiva entre acciones libres que hacen (u ofenden) la "moral privada" y aquellas que "ofenden la moral pública" (sentimientos y valores compartidos por grupos o la sociedad). La importancia de la distinción estriba en que unas hacen a la moral del sujeto (ética privada) y, más allá de lo bueno o malo de tal conducta, sólo a él perjudican. Escapan a todo reproche legal y de los jueces. La norma constitucional (art. 19) es, en este aspecto, un límite extremo e infranqueable a las sanciones penales. Es más, punir esa clase de acciones en la ley ——y ser declaradas punibles por los jueces—— está en pugna con los derechos y garantías fundamentales y con alguno de los objetos tenidos en cuenta para ordenar, decretar y establecer la Constitución Nacional.
2.1.3. Otras acciones, en cambio, hacen a la "moral pública" por derivar de una relación entre el autor que las ejecuta y las víctimas que padecen sin consentirlo un daño ajeno concreto. Estas últimas ——y sólo éstas— son pasibles de caer en la órbita legislativa estatal y ser punibles. Los jueces, si corresponde en el caso concreto, aplicarán las penas con causa en la ofensa al orden, la moral pública y los daños ocasionados a terceros.
2.1.4. Es correcto decir, entonces, que "(e)l alcance de la moral pública está definido por el propio art. 19 al presuponer que las acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican; la moral pública es la moral intersubjetiva" (conf., NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos. 2da. edición. Bs. As., 2005, p. 427). El Estado no se ocupa de la moral privada; mejor dicho, en ese campo le está vedado inmiscuirse, y, menos aun, imponer pautas morales determinadas que absorban por completo o cosifiquen al individuo, como ha sido regla en regímenes políticos de los que sobran ejemplos: "(e)l Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la organización que somete a todo ser humano al arbitrio del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los actos humanos" (conf., SAMPAY, Arturo E., La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional. Bs. As. CDCS, 1975, p. 25 y nota 23).
2.2. La acción libre privada o pública denota un rasgo esencial de la vida humana y conforma un derecho fundamental de la persona. Es la libertad que enumera y garantiza la Constitución y la que, en sus beneficios, asegura el Preámbulo, destinado a fijar las metas u objetivos de la política del Estado (CSJN, Fallos 307:326).
2.2.1. Asegurar, se entiende, el liberum arbitrium voluntario de cada persona, a fin de poder decidir por sí misma en el plano existencial, sin condicionamientos heterónomos. El núcleo de este concepto implica, como han destacado los autores clásicos y recuerdan los actuales, la ausencia de limitaciones, resistencias, impedimentos (conf., ALEXY, Robert., Teoría de los derechos fundamentales. 3era. reimpresión. Trad. E. Garzón Valdés. Madrid, 2002, pp. 211-212 y nota 114). En cualquier caso ——salvo límites que fija la propia cláusula—— las limitaciones de una ley nunca pueden "contradecir o tener un efecto distinto al querido o deseado por los constituyentes y enumerado en el Preámbulo" (CSJN, Fallos 304:1293).
2.2.2 Vale poner de relieve la zona medular de la libertad personal y su contenido en el texto constitucional. La libertad de cada persona, con capacidad y voluntad, comprende la de fijar metas, planear objetivos, valorar per se modelos de conducta, intentar satisfacer sus gustos personales y, al fin, pensar con su propia cabeza y ser único juez sobre sus propios asuntos en torno al proyecto de vida que ha escogido de acuerdo a sus costumbres, sentimientos, hábitos. En sentido similar se expidió, sobre el tema, la Corte Suprema de la Nación y, precisamente, sobre el contorno de la autonomía particular y su protección jurídica en el art. 19 de la Constitución (Fallos 306:1892, consid. 8vo.).
2.2.3. En plano de la filosofía ética, la actitud se define, por un lado, como "(l)a capacidad del hombre de desarrollar, a partir de sí mismo, una representación de los fines de su vida, y de los medios para alcanzarlos, y obrar sin constricción exterior de acuerdo con esa representación" (conf., HÖFFE, Otfried [con colab. de FORSCHNER, M., SCHÖPF, A. y VOSSENKUHL, W.], Diccionario de Ética. Trad. J. Vigil. Barcelona, 1994, pp. 177). En el plano de la práctica de los derechos humanos, por otro, la Corte Interamericana sostuvo que dicho proyecto de vida no puede ser menoscabado por estar asociado a las formas de realización personal y, a su vez, con las opciones que el sujeto ha preferido para diseñar su vida y alcanzar metas, de suerte que muy "(d)ifícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarlas a su natural culminación. Esas opciones poseen en sí mismas, un alto valor existencial" (conf., CIDH, caso "Loayza Tamayo [Reparación]", sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 148; véase, asimismo, el voto razonado conjunto de los jueces Antonio A. Cançado Trindade y Antonio Abreu Burelli).
2.2.3.1. Juega en la cuestión el principio de autonomía de la persona ——o, en palabras de John Stuart Mill, "la soberanía del individuo sobre sí mismo"—— por el cual ni una, ni muchas personas, tienen derecho a decir a un semejante maduro lo que debe hacer con su vida, salvo que la conducta aludida perjudique los derechos o los bienes de otro u otros. En efecto, "(t)an pronto como algo en la conducta de una persona afecta perjudicialmente los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ello, aunque sea discutible la cuestión de si favorece o no al bien común con dicha intervención. Pero no ha lugar al planteamiento de esta cuestión, cuando la actuación de una persona no atañe a los intereses de ninguna otra, aparte de ella misma..." (Conf., MILL, John Stuart., Sobre la libertad. Trad. G. Cantera. Madrid, Editorial Edaf, 2004, p. 174).
2.2.3.2. Una circunstancia de esa naturaleza ——esto es, afectar el bien jurídico ajeno sin consentimiento—— obviamente rebasa el coto de la autonomía personal y bien puede justificar la intervención punitiva estatal, en razón del menoscabo o vejación a un bien jurídico individual o colectivo. El ejercicio de los derechos y el disfrute de las libertades personales debe congeniar con el ejercicio y libertades ajenas y, asimismo, satisfacer "(l)as justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática" (v.gr., art. 29, párr. 2do., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 32.1, de la Declaración Americana de Derechos Humanos).
2.2.3.3. El art. 19 de la Constitución es consonante con principios liberales clásicos y el legado iluminista: la libertad de poder hacer todo lo que no perjudique a otro y que la ley, por no ser nocivo a la sociedad, está impedida de prohibir. Así lo estableció la Declaración francesa (conf., La déclaration des droits de l´homme et du citoyen de 1789 [Dir. Conac, G., Debene, M., et Teboul, G.]. Paris, Ed. Económica, 1993, pp. 101-133 [comentarios a los arts. 4 y 5 de J.P. Costa y J.M. Nzouankeu]) y sus fuentes filosóficas, que fijaron las competencia para prohibiciones y castigos tan sólo en la ofensa a terceros, sin extenderla a decisiones que toman los individuos "(e)n la forma que consideran más conveniente a su felicidad", como precisaron los enciclopedistas (conf., VACHET, André. La ideología Liberal. Trad. Fernández Albaladejo, P., Fernández Vargas, V., Pérez Ledesma, M. Madrid, 1970, Tomo I, p. 162).
2.2.3.4. En el marco de estas conductas, inofensivas a la sociedad, corresponde situar al fuero de la conciencia, a la zona espiritual e íntima de la persona y, por supuesto, aquellas que damnifican exclusivamente al autor. Cualquiera de ellas, según la Constitución, no justifica la punición porque sólo aquellas ofensivas a la sociedad son ——con arreglo a BECCARIA—— la "verdadera medida de los delitos"(conf., De los delitos y de las penas. 1era. Edición. Trad. J.A. De Las Casas. México, FCE, 2000, p. 230). Además, en estrecha relación al punto, se ha enfatizado el contraste entre el vicio o el pecado (en todo caso, un daño a sí mismo) y el delito (en concreto, un daño a otro), a fin de establecer los límites punitivos.
2.2.3.5. De ello se deduce que la norma constitucional excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu", conforme entendieron, sucesivamente, la libertad los antiguos y los modernos (conf., ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Trad. J. Pallí Bonet. Barcelona, Planeta-De Agostini S.A., 1995, p. 146; LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Trad. C. Mellizo. Barcelona, Altaya, 1994, § 27, p. 56; MILL, op. cit, p. 53, entre otros). Penalizar el daño a sí mismo significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona antes enunciado.
3. El caso y los fundamentos de la penalización.
La incriminación penal prescripta por el art.14, 2do. párrafo, de la ley 23.737 ——tenencia para uso personal—— se ha intentado justificar con una variedad de fundamentos, a saber: a)la ley señalada protege la salud pública; b)la tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto; c) el tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico; ch)la posibilidad de propagación y degeneración de los valores espirituales a raíz del consumo de estupefacientes es un hecho que excede el vicio individual y perturba la ética colectiva; d) la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuadir nuevas conductas; e) los daños personales, familiares y sociales que fomenta el consumo, entre los cuales se enumera la causa de contagio de nuevas enfermedades, destrucción de los valores morales, la salud pública, "y, en última instancia, la subsistencia misma de la nación, y hasta de la humanidad toda" (conf. CSJN, "Montalvo", considerando 13°). Los reseñados son algunos de los fundamentos de la penalización a que aluden los antecedentes legislativos, los criterios de doctrina, dictámenes y los precedentes judiciales. Muchos de esos fundamentos, quizás todos ellos, presentan el grado de relación que pretende la lógica del criterio de justificación constitucional del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737. Este tribunal no comparte dicha interpretación.
3.1. En primer lugar, parece necesario dejar sentado que, la posición adelantada por el tribunal, en modo alguno hará inferir una revalidación moral del consumo personal de estupefacientes, ni, obviamente, que desconoce por ignorancia o ingenuidad los efectos probadamente nocivos de las drogas en los individuos y en la sociedad.
3.1.1. Por el contrario, antes bien quiere resaltar y no perder de vista que, en el sub examine y en el contexto constitucional, no se entremeten cuestiones de buenas y malas conductas individuales, ni de efectos nocivos de los estupefacientes en aquellos que deciden consumirlos en su propio perjuicio y sin ofender a terceros, la moral social o la salud pública.
3.1.2. Ello configura el eje central del problema y lo emplaza en la amplitud hermenéutica del art. 19 de la Constitución conforme fue expuesta, que realza el valor fundamental de la protección y respeto al proyecto de vida de cada persona. Es la decisión autónoma de la persona, nacida de su conciencia moral, que ——al no irrogar daños concretos a terceros—— resiste todo intercambio o sustitución de en virtud de la intromisión de cualquier potestad estatal que convierta a la persona en medio y descarte la condición de fin en sí mismo del ser humano. Con fulgor, KANT expuso: "(e)l hombre sólo, y con el toda criatura racional, es fin en sí" (Crítica de la razón práctica. Trad. A. Zozaya. Barcelona, 2002, p. 91. Cursiva original).
3.2. En el contexto mencionado, es propicio resaltar que, respecto de la libertad humana, a la reserva de libertad, la Constitución patrocina y garantiza la autonomía ética socialmente intrascendente; garantía de poder elegir lo bueno y lo malo, incluso elegir el consumo de drogas que sólo perjudica el cuerpo y la salud de quien decide hacerlo (y a nadie más), puesto que "(e)l hombre es libre, puede elegir y también puede elegir equivocadamente" (conf., SAFRANSKI, Rüdiger. El mal o el drama de libertad. 1era. edición. Trad. R. Gabás., Barcelona, Tusquets, 2005, p. 31). Resulta injustificada, y contraria a la norma constitucional, la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni puede imputarse al autor, por ejemplo, ser un factor determinante del tráfico de estupefacientes con la sola alusión de afirmaciones basadas en conjeturas.
3.2.1. De suyo que, avizorado el consumo como "conducta autorreferente", con o sin trascendencia pública ——salvo concreta y demostrada proyección o incidencia respecto de terceros o de la comunidad——, resulta írrita la punición del consumo con el argumento puramente dogmático de que la figura (art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737), protege la salud pública(conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19/09/1974, p. 2869;idem. 22/02/1989, p.7726)- Ello es así en tanto y en cuanto, al configurar una acción privada en sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad (autonomía ética) y, abiertamente, desatendido la posición jerárquica de un derecho fundamental expresamente consagrado. Por lo demás, bien se ha dicho que "(l)a salud pública no es ni más ni menos que la salud de todos los miembros de la sociedad. No se trata de un bien jurídico colectivo sino de la suma de bienes jurídicos individuales. Este descubrimiento tiene efectos decisivos, puesto que sobre un bien jurídico individual puede el propio titular del mismo disponer y decidir. La decisión de una persona de llevar una vida "insana" no justifica la intervención del Derecho Penal; el pensamiento paternalista debe permanecer ajeno a las reflexiones en torno a los bienes jurídicos" (Confr. Hefendehl, Roland; ¿DEBE OCUPARSE EL DERECHO PENAL DE RIESGOS FUTUROS? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Trad. E. Salazar Ortuño, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología -RECPC, 04-14, 2002- p. 9).
3.2.2. El legislador debió reparar cuidadosamente el deslinde que exige la Constitución, conteste al alcance establecido más arriba. La Corte de la Nación ha subrayado la importancia del distingo al proferir que las conductas que "(s)e dirigen sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones" (conf., Fallos 308:1392, consid.8vo.,in fine).
3.2.3. Entiéndase que el agente toma la decisión voluntariamente ——como "semejante maduro", diría MILL—— al momento de elegir su "proyecto de vida" y decidir los fines individuales. Puede creerse, superficialmente, que en la hipótesis de un consumidor sometido psico-físicamente (aprehendido en la circunstancia), la elección de aquél proyecto de vida se vería frustrada por el estado físico y mental disminuido. Lo que importa es, sin embargo, que dicha elección (usar estupefacientes) fuera hecha, en plena conciencia, cuando decidió iniciarse en el consumo de estupefacientes sobre la base de una determinación libre que abarca el derecho a la opción de tener o no estupefacientes para uso personal. De todos modos, sería absurda, inhumana e inútil, una figura penal que intentara disuadir el cese de consumo bajo amenaza de pena, o que castigue la patología avanzada de los adictos.
3.3. Tampoco se puede compartir la idea de que el delito previsto en la ley 23.737(art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro abstracto. Este sólo requiere desde el ángulo objetivo ——conforme dicha opinión—— la demostración de la relación física entre el autor y la droga, y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas de que trata de un estupefaciente (conf. Dictamen del Procurador General en el caso "Maldonado", de 01/03/1983).
3.3.1. Tal enfoque implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo no ya por el hecho concreto de que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra, puesto que existe "(l)a presunción irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los bienes tutelados"(conf. Dictamen del Procurador en los casos "Valerio" y "Basterrica"). Es decir, que merece castigo el hecho previsto y penado por la ley 23.737 por simple creación de un riesgo, con el cual bastaría, para que los jueces lo aplicaran automáticamente, con la única mención de los "perjuicios potenciales y peligros abstractos", sin aludir "a daños concretos a terceros y a la comunidad"(conf. CSJN, Fallos 308:1392, consid. 9).
3.3.2. Si ello es así, la incriminación que se desprende de la norma atacada muestra diáfanamente una figura penal que presupone la peligrosidad del autor, escindido de un necesario nexo causal razonable entre la conducta y el daño ocasionado, asentado en una mera presunción. No es menos diáfano el art. 19 de la Constitución al disponer la prohibición de incriminar lo que no afecte un bien jurídico determinado ——"orden", "moral pública", "perjuicio a terceros"—— y, por tanto, la exigencia de que la afectación sea comprobada materialmente y no apoyada en afirmaciones dogmáticas sin sustentación fáctica.
3.3.3. Sólo constituye una limitación a la libertad individual, entonces, la actividad ilícita y culpable del sujeto que perjudica a terceros de forma concreta (principio de lesividad), no hipotética ni supuesta. De otro modo, si fuera suficiente el dato del riesgo o la amenaza virtual, se desnaturalizaría la extensión y alcance de la garantía constitucional y, en el derecho penal, implicaría dar cabida a una presumptio iuris et de iure, que niega la carga de la prueba y permite la determinación abierta del tipo penal, aparte de hacer caso omiso del principio de nullum poena sine iniuria. Ello, además, impide que los jueces puedan determinar los hechos, limitando la función al rol competente pasivo, al "poder inanimado", a la façon nule de MONTESQUIEU.
3.4. Merece algunas digresiones el argumento de que el tenedor es un elemento indispensable para el tráfico de estupefacientes (CSJN, "Colavini", considerandos 12º y 13º), el "último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes" (conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, de 22/02/1989, p. 7728) y que la circunstancia, precisamente, conduce a penalizar la tenencia para consumo.
3.4.1. Es un hecho notorio la inocuidad del erróneo intento de mermar la demanda de estupefacientes, de "arrestar al consumidor para llegar al traficante" ——porque de eso se trata—— acorde a la lógica de la ley 23.723 de reprimir el "tráfico ilícito de drogas" y justificar cualquier medio para castigar a quien, en rigor, es más víctima que autor. Para seguir con el razonamiento absurdo, podría ser una medida política exitosa luchar contra la violencia familiar reprimiendo a la familia o, en ejemplo que propone SPOLANSKY, "(d)eberíamos penar al carpintero que construyó la cama en la que luego el violador sexual cometió el hecho prohibido por la ley", puesto que "de algo que es condición necesaria, no se infiere que sea ésta una razón suficiente para castigar al autor de esa condición" (conf. El delito de tenencia de estupefacientes y las acciones privadas de los hombres. Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-I, p.61).
3.4.2. Es indudable que la ley penal toma al consumidor como un medio para experimentar una errática política criminal disociada de la libertad humana y sus porciones autónomas derivadas, en tanto y en cuanto "(c)ontradice a la dignidad humana convertir al individuo en mero objeto de la acción del Estado"(conf., BENDA, Ernst [con MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE]. Manual de derecho constitucional. 2da. edición. Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 122 y 125). La Corte Interamericana ha expresado, de modo terminante y oportuno, que "(n)inguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana"(in re "VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ" de 26/06/1987; "NEIRA ALEGRÍA y otros" de 19/01/1995. Véase, además, el Dictamen de la Comisión en "MENESES REYES c/Chile" de 15/10/1996).
3.5. Se argumenta que la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuasión; que el consumo fomenta daños a la persona, familiares y sociales, contagios de nuevas enfermedades, destrucción de valores morales (conf., Diario de Sesiones citado, de 22/02/1989, pp. 7729), que hace peligrar "hasta la supervivencia de la Nación y de la humanidad toda"(CSJN, "Montalvo"); o bien que el "(v)icioso suele ser un medio de difusión del vicio"(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, de 20/21 de setiembre de 1989, p. 2359). Todos ellos, en su estirpe perfeccionista y autoritaria ——inducen, por ejemplo, patrones de conducta—— tropiezan con similares obstáculos constitucionales a los que han sido señalados.
3.5.1. La ley, en rigor de verdad, convierte y estigmatiza al consumidor con la etiqueta de delincuente y lo castiga no obstante considerarle víctima de un "vicio" o de "una conducta desviada". Para tener por ciertas dichas apreciaciones basta con repasar los antecedentes del texto censurado: "(e)l consumidor por su condición de tal ha cruzado la barrera del Código Penal y debe ser tratado, entonces, como un delincuente, porque es un cómplice por definición del narcotráfico y en cualquier condición en que se produzca la desviación es sancionable como delito" (Diario de Sesiones de 20/21 de septiembre de 1989 citado, p.360). De inmediato se observa que en las conclusiones apuntadas subyace un núcleo de ideas que desembocan en prácticas de prevención de estructura autoritaria, contrarias a la libertad personal y la dignidad; justifica, asimismo, ingerencias arbitrarias en la vida privada, denegadas por el orden jurídico interno e internacional. Adviértase que el art. 19 de la Constitución se completa y forma un bloque con el derecho internacional de los derechos humanos para interpretar y aplicar la protección de los derechos a la intimidad personal, "privacidad", libertad de conciencia, y libre desarrollo de la personalidad (véase, por ejemplo, CADH, art. 7.1, 11. incs. 2 y 3 y 29; DUDH, art. 12;DADyDH, art. 5; PIDCyP, art. 17).
3.5.2. En la perspectiva del derecho penal, el reproche que describe la ley 23.737 (art. 14)——en este caso, por prejuicios y estereotipos tocantes a condiciones de estilos de vida (v.gr., "vicioso", "adicto", "droga-dependiente")—— recae sobre la persona y no sobre el acto al componer el tipo penal, enderezando la nave hacia el puerto del derecho penal de autor. Tal sistema, afín a regímenes políticos totalitarios y reprobado en la doctrina penal, asienta en la presunta inferioridad moral, física, psíquica del autor, enfocando la mira hacia el modo de ser de la persona, su personalidad o sus hábitos de vida. Nuestro sistema penal, al adherirse al derecho penal de hecho, es ajeno a esas ideas; atribuye responsabilidad penal e impone una pena por lo que una persona ha hecho y no por lo que es, puesto que las características personales del autor tienen una importancia secundaria, por cuanto "(s)e toman en cuentan (si es que se toman en cuenta)en el momento de la individualización de la pena aplicable por el hecho cometido"(conf., BACIGALUPO, E. Derecho penal. Parte general. 2da. edición. Bs. As., 1999, p. 214).
3.5.3. Parece notorio que la ley castiga la tenencia para uso personal, pero no es menos evidente que la ley incrimina al consumidor por sus características personales y no por lo que ha hecho, incluso le impone una pena cuando se trata de personas dependientes de los estupefacientes ——que significa el absurdo de penar en razón de padecer una enfermedad—— sin considerar la ofensa real y concreta de su conducta a derechos o bienes de terceros y sin respeto al principio de lesividad: "(l)a conducta humana solamente puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico" (conf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984, § 5, p.37).
3.6. La afirmación de que se justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la "posibilidad de propagación" de estupefacientes (conf., Dictamen del Procurador General in re "Colavini"), que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son"(CSJN, "Montalvo", consid. 11º) y su "gravitación en la delincuencia" (CSJN, "Colavini", consid. 5º), tampoco tiene razón de ser. Es un argumento que procura basamento en la defensa social, en tanto el objetivo enfila ——dadas las consecuencias aparejadas por quienes consumen estupefacientes—— a la protección de la sociedad en conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes. Empero, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, será menester comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales.
3.6.1. El hecho del consumo o la inducción, en principio, no tiene nexo causal con la propagación de estupefacientes a terceros. Por ejemplo, si el tercero ingresa al consumo involuntariamente, o es inducido a consumir, resulta indudable que el agente ——el que entrega, induce—— realiza una acción posterior y desvinculada de la de consumir o usar estupefacientes en privado o en público, pues en este último supuesto lo comprende la figura del art. 12, inc. a) de la ley 23.737. La acción que deriva de los hechos de propagación o de inducción son las que tienen efecto causal, al igual que en caso de uso "con ostentación y trascendencia al público" (art. 12, inc. b), ley citada).
3.6.2. Otra situación a tener en cuenta ocurre cuando la víctima acepta voluntariamente el ofrecimiento del agente o decide imitarlo, la cual, por los motivos de la anterior, tampoco exhibe relación de causalidad con el consumo del agente, por ser un hecho anterior y distinto (conf., NINO, C. S. ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las "las acciones privadas de los hombres?. en Rev. La Ley 1979-D, p. 755). Se advierte que la inducción, el suministro o el consumo en lugar público, goza de protección constitucional toda vez que los terceros consientan el acto.
3.6.3. A propósito de la tenencia para uso personal en lugares públicos y en pequeña cantidad, sin hacer ostentación de ella ——a punto de tener que "revisarse las pertenencias de la procesada para encontrarla"—— la Corte Nacional consideró la situación incluida "dentro de la esfera de privacidad que protege el art. 19 de la Constitución Nacional", pues "tal conducta no entraña un peligro concreto para los bienes o derechos de terceros"(CSJN, Fallos 310:294 y 311:1572).
3.6.4. No es convincente que el consumo de estupefacientes sea factor causal de la comisión de delitos y sus consiguientes perjuicios. Cabe distinguir ——como lo hace NINO (op.cit., pp. 755-756)—— dos situaciones: a)el consumidor que no actúa bajo los efectos de los estupefacientes, sino a plena conciencia y control de sus actos (por ejemplo, se apodera de drogas en una farmacia). El hecho carece de nexo causal con otro anterior y distinto (consumir drogas) y subsume en el tipo penal que corresponde al acto; b) el agente actúa bajo los efectos del estupefaciente y comete un delito, circunstancia que puede responsabilizarlo penalmente por la producción de resultado siempre que haya consumido para provocarlo o sabiendo o debiendo saber que llegaría a cometerlo. El autor es punible no obstante de estar, al momento de ocurrir el resultado, en condiciones de inimputabilidad si, en oportunidad en que comenzó a obrar, gozaba de ella (actio liberae in causa). Sin embargo, la responsabilidad del agente no dimana del consumo o uso personal, sino de la puesta voluntaria en estado de incapacidad. De todas maneras, la situación típica la prevé el art. 13, no el art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737.
III. Las conclusiones en el caso examinado.
1. Que en la causa quedó demostrado que el imputado detentaba el tóxico en escasa cantidad (0,68 gramos de marihuana), y la tenía para consumo personal "en el bolsillo izquierdo del pantalón", cuando le fue extraída en la vía pública. Vale decir, comprendida en la esfera privativa que protege la Constitución y sin que hecho causara riesgo o daño concreto a la salud pública, razón por la cual configura una manifiesta transgresión del art. 19 de Constitución Nacional.
2. Que no implica riesgo concreto a la salud pública la tenencia para uso personal de una escasa cantidad de estupefacientes(0,68 gramos de marihuana [fs. 70/71], cantidad que deberá cotejarse en sus aspectos cualitativos (v.gr., principio activo del estupefaciente, su capacidad tóxica y demás circunstancias), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398, CPP). En el caso, el estupefaciente se ha tenido para uso personal, porque el quantum incautado revela la motivación del tenedor, así como la variedad específica del tipo penal.
3. Que, en virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala del Tribunal juzga que la norma que castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal ——en circunstancias similares a las de esta causa—, viola el art. 19, 1er. párrafo, de la Constitución de la Nación. Es inconstitucional y así debe declararse.
Por ello, propongo al Acuerdo declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77. Así lo voto.
El doctor Carlos Alberto Vallefín dijo:
1. Me adhiero al voto del señor juez doctor Nogueira en cuanto encuentra demostrado que el imputado detentaba 0,68 gramos de marihuana, que la tenía para su consumo personal, que ello no implica riesgo concreto a la salud pública y que el artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737 es contrario al artículo 19 de la Constitución Nacional.
2. Por cierto, el tema planteado en esta causa dista de ser novedoso y, menos aun, de solución uniforme. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha variado, sucesivamente, su criterio sobre la constitucionalidad de la penalización del consumo personal (in re "Colavini" ("Fallos" 300:254), "Bazterrica" ("Fallos" 308:1392) y "Montalvo" ("Fallos" 313:1333) y hoy, un creciente número de jueces y tribunales federales se han inclinado por la solución a la que adhiero (véase, entre otros, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, in re "Thomas, Santiago", sent. del 9-5-2006, publicado en "La Ley" 2006-C-683 y del mismo tribunal, Sala I, disidencia del juez Freiler, in re "Cipolatti, Hugo s/procesamiento", sent. del 7-6-2005; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, in re "Sumaruga, Mariano C.", disidencia de la jueza Ledesma, sent. del 06-03-2006 y Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata, in re "González, Maximiliano", sent. del 9-2-2004, publicado en "La Ley" 2004-D-38).
3. En términos generales es pertinente recordar que un principio liberal clásico es el de la no punibilidad de las ofensas en daño de sí mismo. Desde Hobbes a Pufendorf y Locke, desde Beccaria a Bentham -recuerda Ferrajoli- todo el pensamiento liberal clásico coincidió en identificar en la ofensa ocasionada a los otros, las razones, los criterios y las medidas de prohibición y penalización, en el cuadro de una concepción restringida del derecho penal como instrumento de tutela de los ciudadanos contra las violencias ajenas.
Examinado desde esta perspectiva y vinculado al caso traído a la consideración de este Tribunal, puede afirmarse que "existe un rasgo adicional y más importante de ilegitimidad en la punición de la tóxico-dependencia, en relación con los parámetros utilitarios que justifican el derecho penal. Las prohibiciones y las penas son violencias del todo inútiles contra el uso personal de estupefacientes porque no son idóneas para impedirlo e incluso para reducirlo de manera significativa" (Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, traducción de Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001, p. 99). Esta última afirmación, encuentra una irrefutable confirmación, en las estadísticas del fuero federal -del país y de este circuito- que evidencian un incremento de causas por tenencia para consumo personal, a partir de la vigencia de la ley 23.737.
4. En este marco, lo prescripto por los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional y 11 inciso 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y las razones concordantes desarrolladas en el meditado voto del colega preopinante, juzgo que debe confirmarse la decisión apelada que recalificó la conducta reprochada a T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal y declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.
Así lo voto.
El doctor Antonio Pacilio dijo:
1.Pronunciamiento y recurso.
Viene la causa a conocimiento y decisión de esta Sala con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs.79, contra el pronunciamiento del a quo de fs.73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.
II. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.
El interrogante que plantea el caso.
El a quo declaró la inconstitucionalidad del artìculo 14, párrafo 2º de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior. El interrogante central que presenta el asunto es si la incriminación de la tenencia de estupefacientes con destino exclusivo al uso personal, viola la norma del artículo 19, párrafo primero de la Constitución Nacional, es decir, si la tal tenencia puede ser considerada, en los términos de este artículo, una acción privada, exenta de la autoridad de los magistrados.
En trance de abordar esta cuestión, es menester señalar en primer término que el eje del planteo –la penalización de la tenencia de estupefacientes- no es novedoso en tanto ha sido motivo de una profusa producción jurisprudencial y doctrinaria.
En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia (Art. 204, párrafo 3ero). Más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidades que excediesen las correspondientes a un uso personal (Art. 204 ter, inc. 3ero). Esta ley fue luego derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.131, hasta que en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737.
Por su parte, en el terreno jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Constitución, se ha expedido de maneras totalmente contrarias, en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas: En "Colavini" (Fallos 300:254) sostuvo la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771, postura que siguió manteniendo en decisiones posteriores. Sin embargo, en "Basterrica" y "Capalbo", abandonó tal criterio por el exactamente opuesto, para luego retomarlo -con argumentos diferentes- en el caso "Montalvo", declarando nuevamente la constitucionalidad de la conducta referida.
1. El caso "Colavini":
Al decidir la Corte que la tenencia de estupefacientes para uso personal trasciende los límites del artículo 19 CN, se basó –fundamentalmente- en los siguientes argumentos:
a) El tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico, b) La ley 20.771 protege la salud pública, y c) La tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto.
2.1
En lo tocante al primero de los argumentos, el Máximo Tribunal afirmó "que toda operación comercial, sea ella legítima e ilegítima, supone inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieran. Ello sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración, intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, también están conminadas por la ley" (Considerando 10º).
Desde esta inteligencia concluyó "que ello nos remite a una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas" (Considerando 12º).
Es esta lógica, a juicio del Alto Tribunal, la que se condice con el espíritu de la ley en cuestión y con el propósito del legislador al incriminar cada una de las etapas del tráfico de estupefacientes, siendo el objetivo de cada uno de los tipos penales, la protección del mismo bien jurídico, a saber, la salud pública: "todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la producción y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario" (Considerando 11º).
He de adelantar que comparto el criterio anterior al entender, consonantemente, que resultaría inoficioso reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final.
Ergo, si tal como se establece en "Colavini", "si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas", el fin último de la penalización de la conducta en cuestión, es justamente terminar con el tráfico, quitándole a la operación comercial que significa, uno de sus elementos indispensables: los compradores.
Resulta simple desprender de ello, que de despenalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, resultaría prácticamente incontrolable para el Estado la lucha contra el tráfico de tales sustancias, máxime observando, sin ir mas lejos, que al momento de penalizar esta conducta, el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para poder pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después al ser detenido declara que es para uso personal.
Va de suyo, teniendo en cuenta lo anterior, que el Estado no puede, bajo ningún aspecto, renunciar al ejercicio de políticas criminales cuyo propósito es proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
2.2.
En punto a los dos restantes argumentos, determinó la Corte nacional que "tal vez no sea ocioso, pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización" (Considerando 5º). "Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal, o por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas" (Considerando 6º). "Que es precisamente por eso que se han celebrado convenios internacionales y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represión del referido azote." (Considerando 7º).
La doctrina recaída en "Colavini" fue sostenida por el Máximo Tribunal en pronunciamientos posteriores. Así es que en 1979, en autos "Roldán" (Fallos 301:673, con remisión al fallo mencionado, se estableció el alcance del artículo 6to de la ley 20.771, expresándose que su letra y espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205) el Alto Tribunal dijo nuevamente que el artículo 6to de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. En los años 1982 y 1983, en los fallos "Jury" y "Maldonado" (Fallos 304:1678 y 305:137 respectivamente), la Corte siguió remitiéndose a la doctrina esgrimida en "Colavini".
Sin embargo, esta línea jurisprudencial se vio interrumpida por efecto de los fallos "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392) donde por estricta mayoría la Corte sentó un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados anteriormente, y declaró la inconstitucionalidad del Art. 6to de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Finalmente, en el caso "Montalvo", del año 1990, la Corte decidió retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini". Para ello, el Alto Tribunal efectuó una interpretación de la ley 23.737, fundada en los debates parlamentarios, de los cuáles se desprenden las razones de política criminal que determinaron al legislador de la mencionada ley, a reprimir en el artículo 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que es para uso personal.
En tal sentido, sostuvo la Corte que de la voluntad del legislador al penalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, se traduce la necesidad de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico "por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación en la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos".
Como anteriormente lo había hecho in re "Colavini", señaló también que "en cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico… La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene la droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera estimulan su tránsito hacia el país afectado. (Diario de Sesiones del 21 de agosto de 1986, pág. 1868 y sgtes)".
3.
3.1
Ahora bien, habiendo ya trazado precedentemente la línea jurisprudencial en lo atinente al tema central traído a colación en autos, vale decir que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando el texto de la ley no se satisface de forma autónoma, a fin de dilucidar su verdadero sentido y alcance se debe atender a la voluntad del legislador, no pudiendo descartarse en esta tarea los antecedentes parlamentarios que constituyen su interpretación auténtica y que resultan útiles para tal cometido siendo para ello prioritario transportarse al punto de vista del legislador reproduciendo para tal objetivo sus operaciones intelectuales y reconstruir el pensamiento de la ley (Fallos 313:1149, 1333 y 317:779).
Dicho lo anterior, vale destacar, por una parte, que comparto la posición sentada por el Alto Tribunal, en cuanto a que cuando el Honorable Congreso de la Nación decidió modificar la ley 20.771 que motivó los pronunciamientos de la Corte Suprema "Bazterrica" y "Capalbo", la intención primaria y esencial de la nueva ley "no consistió en penalizar el consumo en sí mismo, sino la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cualquiera sea su cantidad, comprendiendo el riesgo potencial que genera su transferencia para la vulneración de la salud pública, bien jurídico protegido", tal cuál se desprende de los debates parlamentarios (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, del día 29 de marzo de 1989, pág. 7880).
En efecto, al resultar sancionada la conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y por ello es susceptible de ser castigada (Fallos 305:137). Es por ello que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Poco importa la finalidad de la tenencia y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene la droga cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos por los cuales entró en la tenencia de la sustancia tengan relevancia para resolver la cuestión.
3.2
Por otra parte, en punto a la vulneración del principio de reserva que se desprende del artículo 19 de la Constitución Nacional, declarada por el a quo, estimo conveniente precisar que para determinar cuando una acción se halla protegida por el artículo 19 requiere un doble test: Primero hay que definir si la acción es privada o no. Seguidamente, si se trata de una acción privada, debe verificarse si ofende el orden y la moral pública o perjudica a un tercero. Una conducta puede ocurrir en privado y tener, no obstante, significativas proyecciones sobre la moral pública. (cfr. LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres", LL, T.1999-B, Sec.doctrina, pags.1267-1281)
Como afirmó Bidart Campos, "no basta que una acción sea privada para que quede bajo el amparo del artículo 19 CN. Además de ser privada, no debe ofender a la moral pública. Incluso, una acción inmoral pública puede no herir la moral pública. Para que ello ocurra, hace falta que se de un peligro real y actual a las buenas costumbres, que incite a conductas inmorales similares, que estimule deseos de imitación, etc. Hay entonces, acciones privadas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que si dañan a la moral pública, y por último, acciones privadas inmorales que si dañan a la moral pública, tal es el caso de la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal".("Poder de Policía de moralidad en materia de espectáculos y de publicaciones en la Capital Federal, publicado por la Secretaría de Cultura de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1980, pags. 55 a 58)
Concluye el mencionado doctrinario que "lo que la Constitución quiere decir es que las conductas inmorales privadas que no dañan al bien común corren por cuenta de su autor, y son juzgadas solo por Dios, no pudiendo la autoridad tomar injerencia en ellas; pero las conductas inmorales, públicas o privadas, que dañan al bien común no gozan de esa exención, no son inmunes al Poder del Estado: sobre ellas la autoridad juzga, decide, sanciona, prohibe".
En idéntica dirección, nuestro Máximo Tribunal ha dicho con total claridad que conforme a la citada norma, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Al ser la figura de la tenencia de estupefacientes para uso personal una figura de peligro abstracto, lleva ínsita consigo la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor están el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante. Exigir en cada caso la prueba de trascendencia a terceros, significaría agregar un requisito inexistente al régimen legal, con el consiguiente peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue. (Fallos 300:254).
3.3 Por último, cierto es que la nítida línea jurisprudencial trazada precedentemente no puede ser desatendida, pues es sabido que si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento y no resultan obligatorios para casos análogos, también es cierto que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten, resultando necesario para poder apartarse de los mismos el aporte de nuevos argumentos que justifiquen la modificación de las posiciones sustentadas en ellos.
Por todo lo expuesto, y toda vez que no se han introducido nuevos argumentos que justifiquen apartarse de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en "Montalvo" –a la que resultaría conveniente que el a quo ajustara sus decisiones futuras sobre la materia, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión- propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y en consecuencia revocar la resolución de fs. 73/77, remitiendo las actuaciones a su procedencia para que se prosiga con la tramitación del sumario con arreglo a lo aquí resuelto. Tal es mi voto.
En mérito de lo que resulta del Acuerdo que antecede, este Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
Declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77.
Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.Fdo.Jueces sala Tercera Dres. Carlos Alberto Vallefín.Carlos Alberto Nogueira.Antonio Pacilio (en disidencia).
Ante mí: Dra. María Alejandra Martin.Secretaria Federal.
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