20120610

Nota sobre la Reforma del Código Penal


Versión extendida de esta nota que salió en "La Arena" el 20.05.2012


1. Por qué es necesaria la reforma del actual Código Penal argentino? El vigente Código ha perdido "coherencia", por las diversas reformas que se fueron implantando, por situación de coyuntura?

Creo que la reforma del C.P. puede justificarse al menos por varias razones distintas y coincidentes, de las que puedo mencionar especialmente tres. 

Una es que la matriz original del Código ha quedado obsoleta, lo que se revela en la aparición de conceptos sorprendentes e insostenibles como el de "alteración morbosa de facultades", "atentado al pudor" o "mujer idiota o demente" y en la subsistencia de delitos como el que incrimina retarse a duelo.

Claro que lo que tenemos hoy no es el mismo Código original (ley 11.729) de 1921, que ha tenido modificaciones, lo cual nos lleva a la segunda razón: efectivamente la unidad con la que se pensó el sistema ha sido alterada a través de pulsiones de reformas coyunturales que han incluido tipos nuevos dentro del articulado y también han ido  incorporando al sistema una amplia constelación de normas penales legisladas fuera del Código. Como en cualquier proyecto arquitectónico, estos agregados no pensados en el plan original han afectado la estructura y la coherencia de los principios de la parte general y especial del repertorio de delitos.

La tercera es que en casi todas las jurisdicciones se ha venido dando un cambio de paradigma en el sistema procesal penal y en ese sentido vemos convivir sistemas procesales más modernos que conviven con un Código Penal cuya estructura básica es de las primeras décadas del siglo pasado. Esta convivencia no es inmanejable pero claramente no es el mejor escenario y una readaptación del código de fondo permitiría tener un sistema penal más eficaz de atribución de responsabilidades penales.
 
2. Con un nuevo Código Penal, existe la posibilidad de que el nivel de delitos actual disminuya? Debe acompañarse también con un cambio cultural?
Es improbable pensar alguna expectativa de reducción del delito como un objetivo a lograrse a través de una reforma de este tipo. Si se lo piensa a un nivel elemental, el delito (al menos el delito más visibilizado como el que genera escenarios de inseguridad urbana a través de robos) no surge porque una persona lea el Código vigente o consulte las penas aplicadas por la jurisprudencia y en función de ello sale a delinquir, sino porque se da una combinación de condiciones de oportunidad, vulnerabilidad de las víctimas, falta de internalización de ciertos bienes o valores y falta de eficacia o celeridad en algunos mecanismos institucionales de prevención, disuasión o esclarecimiento. Estos factores responden a dinámicas y estímulos diversos: algunos pueden abordarse razonablemente con medidas coyunturales básicas y directas y otros requieren políticas públicas de prevención integral más complejas que se desplieguen y sostengan en el tiempo. 

Cierto es que la construcción de un derecho penal de mejor calidad es condición natural y necesaria -pero no suficiente- de algunas de esas políticas, y en ese sentido un nuevo Código Penal puede ayudar especialmente en legislar para modalidades delictivas novedosas o en punto a la adopción de penas alternativas para resolver conflictos de menor intensidad relativa, pero en cualquier caso su influencia o valor de "solución" no deberá ser sobreestimado para no vender falsas ilusiones.
 
3. Los casos de delitos de lesa humanidad deben ser incorporados al nuevo Código Penal?
El último proyecto de reforma del Código Penal, elaborado  por una Comisión que trabajó para el Ministerio de Justicia en 2006, empezaba la parte especial con este punto, resaltando el hecho simbólico de que era el hecho delictivo más grave posible. De todos modos hay que señalar que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles pero no admiten la aplicación de figuras o penas más gravosas que se apliquen en forma retroactiva.
 
4. Cuál debería ser ciertamente el tratamiento dentro del Código Penal para los casos de violencia de género. El avenimiento es un caso que nos toca de cerca a los pampeanos en este sentido, sobre el que los juristas dicen que es una pieza "arquelógica". Un Código también sirve para contener a las víctimas en algún punto? 
Algo de eso ya existe: el llamado "avenimiento" se derogó hace dos meses y hoy tiene media sanción  una reforma parcial del Código Penal que contempla la figura de femicidio. Es posible pensar en adecuar agravantes y normas aclaratorias trabajando algunas figuras clásicas como las de lesiones o amenazas, incluyendo la posibilidad de que desde el mismo Código se establezcan instancias de control como la restricción de acercamiento para proteger a las víctimas. De vuelta, ello requiere una estructura especial para implementar esto y no basta con su inclusión en un articulado.
 
5. El ministro de la Corte Suprena, Eugenio Zaffaroni, habla del principio de "proporcionalidad" de penas que ha perdido el actual Código Penal. Cuál es tu visión de esa situación?

La idea de proporcionalidad es que a los bienes jurídicos más graves (vida, integridad física) le correspondan las penas más altas. Esta idea de proporcionalidad se fue perdiendo cuando se dio un agravamiento progresivo de penas en delitos contra la propiedad, de lo que resulta que bajo ciertas circunstancias agravantes comunes muchos robos son más penados que los homicidios. También debe tenerse en cuenta el agravamiento automático y genérico derivado de la mal llamada "Ley Antiterrorista" que votó el Congreso el año pasado, y cuya aplicación podría hacer que un simple delito de año contra bienes del Estado tenga penas mayores a las del delito de apremios ilegales. En este sentido, seguramente la Comisión deberá buscar recuperar esa "proporcionalidad" de la que hablaba Zaffaroni.
 
6. Es importante tener un Código Penal que también entregue garantías a todos, y en la justa medida? 
Hay que decir que buena  parte de las garantías que influyen en juicios e investigaciones, si bien tienen rango constitucional, en la práctica se reglamentan al nivel de los códigos de procedimiento penal (cuya sanción es facultad de las provincias) más que en el Código Penal mismo. 

Sin embargo, además de la idea antes mencionada de proporcionalidad en las penas, hay una garantía esencial donde impera el Código Penal: el principio de legalidad, básico para armar un repertorio de conductas prohibidas que sea orgánico y preciso, evitando definiciones ambiguas que generan dudas o incriminaciones selectivas. En ese sentido sería ampliamente positivo, y estimo que será el objetivo de la Comisión, el de volver a contar con una sistematización completa de todas las normas penales en un sólo "Código Penal", incluyendo orgánicamente allí las que hoy se dispersan en gran número de leyes complementarias por fuera del Código.
7. Está bien que quede afuera el tema de la despenalización del aborto? Por qué?
Esto no se puede barrer bajo la alfombra, inevitablemente -lo quiera la Comisión o no- va a haber un debate transversal sobre el punto, tanto se se mantiene la legislación vigente, si se propicia la despenalización o si se hace algún ajuste discreto para evitar las discusiones sobre los supuestos de abortos no punibles que fueron tratados en el fallo reciente de la Corte Suprema. Más allá de eso, conceptualmente puede pensarse que el tema de la legislación sobre aborto es una discusión que precisamente por su importancia y espesor amerita tener una discusión propia y debe darse en el contexto de una normativa sobre salud reproductiva que no puede incluirse integral y sistemáticamente dentro de un Código Penal. 

8. Por qué se puede hablar concretamente de una nueva norma en este momento. La situación política argentina tiene que ver con esto o la situación ha llegado a momento donde se hace inevitable un nuevo Código Penal?
Hay varias situaciones que coinciden para pensar este como un momento posible para la reforma. En primer lugar, se trata de una idea que nace en un período que no coincide con elecciones inminentes, lo que de algun modo predispone a una deliberación más colaborativa en los cuerpos legislativos. En segundo lugar, no existe hoy una temática especialmente intensiva que pretenda encontrar soluciones mágicas a problemas de la sociedad mediante la incriminación o el agravamiento de penas, lo que habilita que la discusión se pueda dar con mayor libertad y rigor técnico. Por último, tenemos una iniciativa política específica que surge de un Poder del Estado, porque no es el mismo nivel de visibilidad y apoyo que tendrá el Proyecto de esta Comisión constituida por el Ejecutivo que el de un hipotético proyecto armado en abstracto por una comisión de académicos y que luego sea propuesto al Congreso por un grupo pequeño de parlamentarios. La combinación de estos factores abre una ventana de oportunidad para ver más factible el avance en la reforma del  Código.
 
9. Qué opinás de la Comisión que impulsó la presidenta Cristina Kirchner para la reforma del actual Código Penal. Está bien que Zaffaroni sea el titular de la misma...

Me parece bien que exista una Comisión de perfil técnico que incluya a personas de diferentes espacios políticos y que esté Zaffaroni como un hombre del Poder Judicial. Sin embargo, lo ideal sería que, tal vez mejorando alguna experiencia que se hizo con la reforma al Código Civil, la Comisión abra un período para recibir propuestas y observaciones de académicos y de la sociedad civil y no realice un trabajo exclusivamente "a puertas cerradas". 
 
10. La reforma del Código Penal debe darse también junto a la reforma y unificación del Código Civil y Comercial argentino. Por qué?
Si bien de algún modo las diferentes ramas del derecho suelen ser colonizadas por especialistas que las piensan como si fueran compartimientos estancos, nunca se debe perder la idea de que el sistema jurídico debe tener unidad y consistencia. La nueva valoración social del matrimonio y la familia que decantó en el divorcio vincular de los ochenta, por ejemplo, era inconsistente con el mantenimiento simultáneo de la figura del "adulterio" como tipo penal. En otros aspectos esenciales, más significativos, como derecho ambiental y derecho empresarial, hay puntos de conexión con delitos ambientales y delitos de cuello blanco. En ese sentido un procedimiento de reforma que se esté pensando en forma concomitante, casi paralela, brinda el escenario ideal para procurar esa complementariedad y congruencia.  

11. Es clave también la comunicación hacia la socieda del futuro Código Penal argentino?
Es un aspecto sensible que debe cuidarse en todo proceso de reforma. Requiere evidentemente tiempo, un debate robusto y abierto, y evitar la simplificación, porque la reforma integral de un Código incluirá muchos cambios terminológicos, figuras nuevas y otras que desaparecen, cambios e incorporaciones de penas alternativas. También, entiendo, será responsabilidad de los medios colaborar para que la discusión pública no quede entrampada en falsas disyuntivas como "garantismo" versus "mano dura".