En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 27 días del mes de mayo del año dos mil diez, reunidos los señores vocales del Tribunal Contencioso Administrativo, integrado por los Dres. Benjamín Villafañe, Luis Oscar Morales y Silvia Teresa Maurín, vieron el Expte. Nº B-206.443/09, caratulado: “Acción de Amparo: Zigarán, María Inés, Sandoval, Patricia y otros c/ Estado Provincial”, luego de lo cual,
El Dr. Villafañe dijo: Se presenta la Dra. Alicia Chalabe con el patrocinio letrado de la Dra. Silvana Morel en nombre y representación de María Inés Zigarán, Patricia Nelly Cecilia Sandoval, Betina Claudia Demattei, Rita Valeria Chacón, Georgina Soledad Torino, Vanesa Eleonora Calisaya, Nora Ferreira, Nelson Vargas, Raúl Hernán Cabrera, Fernando Esquivel, Luis Ugarte a mérito de los instrumentos que acompañan y también en nombre y representación de Valeria Argañaraz y Pablo Baca y deduce acción de amparo en contra del Estado Provincial. Asimismo, a fs. 202 se presenta la Sra. Zulema Haidar con el patrocinio letrado de la Dra. Alicia Chalabe pidiendo se la tenga por parte. Solicita se condene a los poderes públicos de la Provincia de Jujuy a arbitrar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos a una igualitaria participación de las mujeres en los cargos electivos en todo el territorio provincial, estableciendo en las normas que rigen el proceso electoral el sistema denominado de cupos o cuotas.
Lo pedido se fundamenta en las normas constitucionales, tratados internacionales, ley nacional 24.012, y Decreto Reglamentario Nº 1246/2000 y Ley 23.592, aplicables en materia de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación. Sostiene que las normas citadas consagran la integración efectiva de las mujeres en la actividad política y adecuan las normas internas de los partidos políticos, confederaciones y alianzas, lo que corresponde efectuar a través del sistema denominado “ley de cupo”.-
Concretamente pide que con la acción interpuesta se arbitren los mecanismos que procuren la inmediata participación equivalente de géneros (cupo) en el proceso electoral en ciernes, en razón que la omisión de su dictado produce una total y absoluta inobservancia de normas y reglamentos de raigambre constitucional.
Solicita se decrete en forma inmediata una medida cautelar que ordene hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, que se cumpla el principio de participación en el porcentaje del treinta por ciento (30%) del cupo femenino, disponiendo la vigencia de las normas que rigen el proceso electoral nacional, mientras se dicte una ley provincial que establezca una regulación específica.
En apoyo de lo requerido, cita las normas establecidas en la Constitución de la Nación, arts. 16, 37 y 75 inc. 22 y reitera que no se dispone de mecanismos legislativos que los hagan efectivos a los derechos en cuestión, que garanticen la participación de las mujeres en igualdad de condiciones con los candidatos varones en las listas de los distintos partidos políticos, con miras a ocupar cargos electivos.
Señala que es pública la posibilidad de adelanto de los comicios previstos para el día 28 de junio del corriente año ya resuelto en el ámbito nacional, lo que produciría oficialización de listas de los partidos políticos en cargos electivos de acuerdo al Código Electoral de la Provincia, Ley Provincial Nº 4564/91 y 4580, que no prevé en sus disposiciones la participación equivalente de géneros (cupo). En concreto, el plazo previsto en el Código Electoral, art. 43 que estipula que la convocatoria a elecciones será efectuada con 90 días de antelación, por lo que resulta imprescindible despachar la cautelar solicitada, para que se incorporen al proceso electoral provincial las normas que regulan el proceso electoral nacional, desde que a través de las mismas se efectúa una reglamentación razonable de los derechos que acá se invocan.
Luego se refiere a la legitimación activa, a la procedencia formal de la acción articulada, a la urgencia de lo solicitado.
Al relatar los hechos que motivan la acción instaurada, describen la participación que tuvo la mujer en los procesos electorales desde la sanción de la Ley 13.010 hasta nuestros días, destacando que en la Legislatura de la Provincia de Jujuy, de 48 bancas, sólo 11 son ocupadas por mujeres, lo que implica que tal número no supera el 25% , lo cual es un porcentaje inferior al que registran los parlamentos provinciales y nacionales donde como consecuencia de la aplicación de sistemas de cuotas, las mujeres superan el 30% y en algunos casos llegan al 50%.-
También explicita la lucha dada por distintos grupos, organizaciones, dirigentes y militantes comprometidos con la paridad de género desde el año 1991 y a los efectos de que se sancione una ley de cupo femenino.
Relata sobre la evolución de los derechos políticos de las mujeres a nivel nacional y de la situación en las distintas provincias que componen el territorio nacional.
Luego desarrolla toda la fundamentación jurídico normativa en la que se basa la acción articulada, a la que hago remisión en homenaje a la brevedad, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y reitera el pedido de condena a los poderes públicos de la provincia para que se arbitren las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos de las mujeres a una igualitaria participación en los cargos electivos en todo el territorio provincial, estableciendo las normas que rigen el proceso electoral el sistema denominado de cupos o cuotas.
Que a fs. 250/261, contesta demanda el Dr. Agustín Ontiveros, quien en primer lugar deduce excepción de incompetencia del tribunal, en razón de considerar que es el Tribunal Electoral de la Provincia el competente para resolver la presente causa, a mérito de lo preceptuado en el art. 59.-
Sostiene que la mera transcripción de la norma, lo exime de mayores consideraciones.-
Luego y por el principio de eventualidad procesal, pasa a contestar la acción, formulando puntuales negativas (49 en total) a las que me remito en homenaje a la brevedad.
A continuación, opone defensa de falta de legitimación activa, en tanto advierte que debe existir un vínculo mínimo entre el sujeto que demanda y el derecho que se dice violado.
Señala que ninguna de las actoras prueba que sea candidata de un partido político y mucho menos que se le prohíba la participación en las próximas elecciones ni en ninguna otra. Que los accionantes se presentan sin especificar en que calidad lo hacen; esto es si son vecinos, miembros de un partido político, si son candidatos para las próximas elecciones, etc..-
Que esta omisión no les permite arrogarse legitimación, cuando el interés invocado en la demanda, lejos está de constituir una acción pública otorgable a cualquier habitante de la ciudad, de la provincia o del país.
Que la contraria debió demostrar su calidad de afectado por la falta de regulación de cupo en la Ley Electoral a los fines de ser tenidos como legitimados en este proceso.
Que la doctrina es conteste al sostener que el ordenamiento jurídico no prevé acción popular entendida como la tutela judicial efectiva de derechos individuales o colectivos a cualquier persona que no tenga la titularidad.
Es así que no obstante la amplia legitimación activa consagrada en los textos legales indicados, debe concluirse que los mismos exigen un mínimo de interés de los sujetos vinculados con la acción de que se trata, y nada de ello puede deducirse de las probanzas aportadas en la causa.
Que por otra parte, los actores no invocan ser perjudicados por la ausencia de legislación sobre el cupo electoral, lo cual es presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de amparo.
A lo expuesto, cabe agregar que desde el ángulo de los intereses difusos tampoco es posible considerar a los actores como legitimados en esta causa.
Los demandantes sostienen de modo abstracto que las personas tienen derechos a contar con una igualitaria participación de las mujeres en los cargos electivos en todo el territorio provincial. Sin embargo, tal alegación no resulta ser más que una expresión dogmática en cuanto que no se menciona de que modo se priva a las mujeres de la participación en las elecciones venideras, ni se alude a hechos en concreto que demuestren la supuesta violación a las garantías constitucionales.
Que por lo tanto el supuesto perjuicio que como consecuencia de ello sufre la sociedad, no existe y no podrá ser considerado como razón suficiente para legitimar a los demandantes en la defensa de los intereses de toda la comunidad.
En concreto, los actores han sostenido sólo de manera abstracta que todos los ciudadanos están legitimados para exigir que se cumpla con la Constitución sin embargo no han señalado ni menos han demostrado que exista una concreta y actual o inminente vulneración de los derechos de los potenciales candidatos de una elección que conduzca al menoscabo de los derechos que se pretenden proteger con esta acción y cita jurisprudencia.
Sostiene que la cuestión es abstracta, por cuanto la propia actora reconoce en el escrito de demanda que la determinación de los cupos debe cumplirse indefectiblemente antes del día 30 de marzo del 2009 en virtud de lo previsto en el art. 43 del Código Electoral Provincial.
Sin embargo, el tribunal fijó fecha de audiencia para el día 16 de abril del 2009, sin que al respecto la contraria haya formulado oposición alguna, encontrándose a la fecha tal resolución firme y consentida.
Que cualquier pretensión amparista resultará extemporánea, ya que una eventual e improbable sentencia que se inmiscuya en la determinación de cupos femeninos en las próximas elecciones implicaría una violación al Código Electoral, norma esta que no sufrió embate de inconstitucionalidad alguno por parte de la contraria.
Que por otra parte existen mecanismos institucionales suficientes para el tratamiento de los cupos femeninos, encontrándose en trámite los expedientes 142-D-2007, 277-D-2006 y 276-D-2008 en los que se debate ante el Poder Legislativo de la Provincia de Jujuy lo que la actora pretende que decida el tribunal.
Que la documentación adjuntada es una clara prueba de que la cuestión que propone la actora es motivo de discusión en el ámbito competente: la Legislatura de la Provincia de Jujuy.
Que sorprende que la pretensión de los demandantes se realice ante un órgano constitucional que carece de competencia para decidir en tal sentido, cuando la Constitución de la Provincia admite la instancia legislativa por iniciativa popular (art. 118).-
Que en definitiva, la existencia y estado parlamentario de la cuestión vinculada a los cupos femeninos revela la abstracción de la demanda impetrada y su consecuente rechazo con costas.-
Señala que la actora entiende que la vía elegida es procedente para hacer cesar la inactividad de las autoridades públicas. Sin embargo, considera que la norma del art. 43 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en tanto no se indicó cual es la conducta arbitraria o ilegítima en forma manifiesta que resulte atribuible al Estado Provincial. Que tampoco se expresó en que consistiría la lesión actual o inminente que la misma provoca.
Que por el contrario, resulta de aplicación al caso bajo estudio lo previsto en el art. 3º inc. d) de la ley 4442, que impone rechazar la acción cuando ella implique atacar actos consentidos o soslayar el trámite regular de una causa. Señala en tal sentido, que hubieron otras elecciones sin que en las mismas se invocara discriminación alguna, de donde concluye que existe un consentimiento al régimen actual electoral; y por otra parte, se está tramitando por ante la Legislatura de la Provincia los expedientes antes referidos a la cuestión que nos ocupa, por lo que se impone el rechazo de la acción, con costas.
Que la Constitución de la Provincia regula el amparo con similares requisitos a los previstos en el orden nacional, por lo que a igual conclusión corresponde arribar.
Sostiene que en el caso bajo estudio no se configura una omisión inconstitucional en el sentido que pueda entenderse que el silencio del legislador implique una renuncia a legislar, toda vez que existen trámites específicos sobre la materia, con lo que la pretensión de que la judicatura realice la voluntad constitucional haría peligrar la seguridad jurídica.
Destaca que los amparistas invocan tratados internacionales, la Constitución Nacional, y otras normas jurídicas pero no puntualizan la real existencia de un acto discriminatorio en contra de la participación femenina en los cargos electorales. Se pregunta cual es el acto u omisión reprochable del Estado que impide que una mujer se presente para un cargo electoral y se contesta que no hay discriminación alguna en contra de la mujer.
También advierte que no existe en el Código Electoral ninguna norma que lesione el derecho invocado por la parte actora, donde se exige que los candidatos deben ser electores hábiles y reunir las condiciones que establece la Constitución de la Provincia como las que exige la Carga Orgánica del Partido Político al que pertenecen.
Que la norma constitucional esgrimida por los amparistas, esto es el art. 37 de la Constitución Nacional, al día de la fecha ya tiene prácticamente quince años de vigencia y recién días atrás los actores recurren al Poder Judicial con una demanda de amparo y una medida cautelar refiriendo urgencia y premura.
Que vale la pena entonces preguntarse que urgencia puede existir cuando ya han existido varios procesos electorales sin que se haya lesionado algún derecho político.
Que de lo expuesto se colige que los accionantes no padecen de un daño inminente y grave que autorice la procedencia formal del amparo. En definitiva, ha quedado establecido que no existe decisión, acto u omisión de la autoridad administrativa que restrinja, o impida el ejercicio de los derechos consagrados constitucionalmente y mucho menos que ello cause daño patrimonial a los accionantes.
Por último, advierte que de hacerse lugar a la pretensión articulada por la contraria implicaría una violación al régimen republicano de gobierno de raigambre constitucional.
Que la parte demandante pretende que el Poder Judicial arbitre los mecanismos para garantizar el cupo femenino en el proceso eleccionario a efectuarse en breve.
Que indudablemente no es una facultad atribuida al órgano juzgador por la Constitución Provincial ni por ninguna norma, lo que conduciría a que un pronunciamiento sobre la materia implique sin mas una manifiesta injerencia del Poder Judicial sobre las facultades y competencia del Poder Legislativo. Que tal exceso no tiene cabida en el sistema de gobierno constitucional, y prueba de ello es que es materia de expreso tratamiento en el ámbito legislativo.
Pide el rechazo de la acción con costas, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.-
A fs. 273 contesta el traslado sobre los hechos nuevos la Dra. Alicia Chalabe con el patrocinio letrado de la Dra. Silvana Morel y la Sra. Zulema Haidar con el patrocinio letrado de ambas.-
Destacan que en relación a los tres expedientes que se encontrarían en trámite en el Poder Legislativo de la Provincia de Jujuy, los mismos no tienen estado parlamentario, pues fueron enviados al Archivo y no tratados en el recinto para su sanción. Que en la sesión que se celebrara el 16 de abril del 2009, se resolvió que los expedientes que no tuvieran tratamiento en el término de un año caducarán y serán remitidos al archivo, por lo que pide se remita informe al respecto.
En cuanto a la supuesta extemporaneidad de la presentación judicial, acompaña copia del Decreto de Convocatoria Nº 2862-G-2009, publicado el 8 de abril de 2009, que fija los plazos para el Cronograma Electoral 2009 hasta el día 29 de abril y 9 de mayo del 2009 para registrar alianzas electorales y presentación de listas de candidatos para su control y fiscalización.
En lo que hace a la inexistencia de ilegalidad y arbitrariedad, y diferente interpretación de normas constitucionales, manifiestan que por las leyes 23179, 26171 y 26486 se ha aprobado la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer o Protocolo de la CEDAW, el Protocolo facultativo de la Convención y la Enmienda al párrafo 1 del art. 20 que establece las reglas de funcionamiento del Comité de cumplimiento de las normas de la Convención.
Que producida la prueba ofrecida por las partes, la causa ha quedado en estado de ser resuelta.
En primer lugar, me referiré a la excepción de incompetencia articulada por el Estado Provincial.
Al respecto, es de destacarse que la parte actora ha solicitado se condene a los poderes públicos de la Provincia de Jujuy a arbitrar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos a una igualitaria participación de las mujeres en los cargos electivos en todo el territorio provincial, estableciendo en las reglas que rijan en el proceso electoral, el sistema denominado de cupos o cuotas, y de conformidad a lo previsto en nuestra Constitución Nacional y normas de carácter internacional.
Es decir, lo que se pretende con la acción instaurada, es hacer efectiva una manda constitucional, que no solo tiene basamento en la Constitución Nacional sino también en Tratados Internacionales (arts.37 y 75 incs. 22 y 23 y art. 7 de la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, ratificada por ley 23.179).-
La accionada considera que resulta competente el Tribunal Electoral de la Provincia.
Si bien el mismo es un tribunal permanente conformado por los miembros establecidos en el art. 88 de la Constitución de la Provincia, cuyas atribuciones y deberes resultan igualmente establecidos en forma taxativa en el art. 89, mientras que la correlativa reglamentación legal –sujeta a tales dispositivo superiores- ha sido plasmada en el Libro Segundo, Título II del Código Electoral de la Provincia, obvio es concluir que conforma un órgano con independencia funcional y soberano, razón por la que, al no pertenecer al Poder Judicial, carece de competencia y jurisdicción que no sea la delimitada en tales normas. Por consiguiente, establecer si existe o no omisión constitucional de parte de alguno de los poderes ejecutivo o legislativo, no resulta cuestión que pueda ser dirimida por el mismo.
Dicho de otro modo, siendo que la contienda que nos ocupa no importa una cuestión suscitada con motivo de la aplicación del Código Electoral ni de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos, ni de las cuestiones previstas en los ocho restantes incisos del art. 89 de la C.P., sino que por el contrario, teniendo en consideración que la pretensión traída en la demanda consiste precisamente en perseguir que se condene al Estado Provincial para que asuma el cumplimiento de lo que los actores consideran falta de acatamiento al deber contenido en el art. 37 de la Constitución de la Nación, al tratarse de una cuestión que por su naturaleza debe ser resuelta mediante interpretación de dicha norma supra legal y en el ámbito del derecho administrativo, torna a este Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente para dirimirla.
Por lo expuesto, considero que debe desestimarse la excepción de incompetencia articulada por el Estado Provincial.
En cuanto a la defensa de falta de legitimación activa, la misma también debe ser rechazada, toda vez que lo que se denuncia en el caso que nos ocupa, se trata de una omisión que tendría efectos o incidencia en derechos colectivos, por lo que “…hay que reconocer legitimación procesal a quien tiene parte (“su” parte) en ese interés compartido por muchos o por todos, con lo que esa misma legitimación lo debe capacitar para promover el control, sea que él inicie el proceso como actor, sea que resulte demandado.”
“Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimación –o negarla- con el resultado de que uno o más sujetos no puedan promover el control constitucional en tutela de derechos, intereses legítimos, o intereses de pertenencia difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad.” (Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tº I, EDIAR, Año 1998, pág. 364/365).-
Sentado esto, cabe analizar el fondo de la cuestión, no sin antes señalar que: “El amparo es el mecanismo garantista que confiere fuerza obligatoria a los derechos que integran el bloque de constitucionalidad argentino. Por su conducto se efectiviza el compromiso asumido por el Estado de asegurar, la sustancia o núcleo constitucional de los derechos. En la práctica, la fuerza servicial del amparo opera no sólo frente a “actos”, en el sentido procesal constitucional aludido, sino también frente a las “omisiones” de las “autoridades públicas” susceptibles de lesionar derechos humanos fundamentales.”
“De suyo, el área de revisión amparista comprende también a las omisiones ilegítimas de las autoridades públicas no sólo en los casos en que aquéllas ejerzan función administrativa sino también cuando desarrollan función legislativa y judicial.” (Julio R. Comadira, Principios Constitucionales del Amparo Administrativo-El Contencioso Constitucional Administrativo Urgente, Patricio Marcelo E. Sammartino, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Año 2003, pág. 117/118).-
La demandada, para pedir el rechazo de la acción, sostiene que existen otras vías, como es la legislativa.
Concuerdo con tal apreciación en principio. Sin embargo, conforme surge de las constancias de autos, no obstante los diversos proyectos presentados en el seno de la Legislatura Provincial, los mismos no han sido tratados remitiéndose las actuaciones al archivo y por lo tanto no han tenido la consagración legislativa que establecen la Convención Sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer, ratificada por Ley 23.179 en el año 1985 y consagrado también en nuestra Constitución Nacional en el año 1994 (arts. 37 y 75 inc. 22 y 23), cual es el establecimiento de normas positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.-
En consecuencia, considero que ésta vía del amparo es la más apta para hacer cesar este tipo de omisión inconstitucional de conformidad a lo previsto en el art. 43 de la C.N. y art. 41 de la C.P.,(confr. obra y autor citado, páginas 121/124).-
Enseña la doctrina que: “Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer.”
“Esta omisión es inconstitucional, y a la figura la llamamos “inconstitucionalidad por omisión.”
“…Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de los tratados internacionales dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio de ese año en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” de puntualizar pautas que, en alguna forma, guardan conexión con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte: “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse”.”
“De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.”(Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, pág. 354/355).-
Creo conveniente también recordar lo ya dicho en otras ocasiones por éste Tribunal Contencioso Administrativo, en lo que hace al no cumplimiento con tratados o convenciones internacionales: “Resulta aquí oportuno resaltar la advertencia que hacía el profesor Isidoro Ruiz Moreno, ("Lecciones de Derecho Internacional Público", 1934, T. II, p. 280): "Las convenciones internacionales obligan a todos los poderes del Estado, de manera que los jueces tienen que conformar a ellas sus resoluciones, cuando se han convertido en leyes nacionales; y el Poder Legislativo no puede dejarlas sin efecto, dado que se trata de un acto bilateral o multilateral. Si lo hiciera, el desconocimiento del tratado por parte del Poder Ejecutivo en cumplimiento de la voluntad legislativa, acarrearía la consiguiente responsabilidad internacional".”
“Entonces, y como se expresara, con la existencia de tratados internacionales que avalan la pretensión del accionante, es igualmente oportuno recordar que la Convención de Viena sobre los derechos de los tratados (aprobados por ley 19865 y ratificados por el P.E. el 5/12/72, en vigor desde el 27/1/80), confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y como dijo la CSJN. esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional constitucionalmente válido que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional sobre el propio derecho interno, y tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de un derecho interno como justificación como incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicación del art. 27 de la Constitución de Viena impone a los órganos del Estado Argentino a asignar primacía del tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes, resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos de esta Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarlas, en este sentido el Tribunal debe velar porque las relaciones no resulten afectadas por actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente. Estos conceptos, fueron expuestos por la Corte Suprema en: "Exmekdjyan v. Sofovich", 7/7/92, al reconocer operatividad al derecho de respuesta o rectificación (Antonio Boggiano, "Introducción al Derecho Internacional- Relaciones exteriores de los Ordenamientos Jurídicos-", ed. La Ley, Bs As, 1995, p. 459 y s.s.). "A fortiori", sostenemos, debe sostenerse la operatividad actual, (y en relación al planteo del caso concreto bajo examen), teniéndose presente que este fallo fue dictado por la CSJN. en 1992, esto es, con anterioridad a la reforma de la Constitución de 1994, que reconoció rango constitucional a tales Convenciones. Reiteró esta doctrina en: "Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA.", sent del 26/12/95: "la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes pueden originar responsabilidad internacional del estado argentino…” (voto del Dr. Luis Celestino González en el caso “Ituarte c/ Estado Provincial”).-
Por lo expuesto, propicio se haga lugar a la acción de amparo, y se condene al Poder Ejecutivo y Legislativo de la Provincia para que den cumplimiento con el mandato constitucional del art. 37 último párrafo, y disposición transitoria segunda de la Constitución de la Nación, sancionando y promulgando la ley reglamentaria allí prevista, de manera tal que se garantice “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios” que la doctrina ha dado en llamar ley de cupo.-
Tal cometido deberá ser llevado a cabo dentro del plazo de tres meses, al que considero razonable, teniendo en consideración que para cumplir con las obligaciones impuestas la autoridad administrativa tiene un término de sesenta días, ello por aplicación de lo previsto en el art. 93 del C.C.A..-
Para el caso de incumplimiento por parte de las autoridades correspondientes, se impondrán sanciones conminatorias conforme lo propicia Julio R. Comadira en la obra ya citada, página 125, a quienes “…impiden o bloquean o resisten la deliberación y la emisión del acto legislativo postergado,…”.-
Las costas deberán ser soportadas por el Estado Provincial que resulta vencido, (art. 14 de la ley 4442) estimando justo y equitativo regular los honorarios profesionales en las sumas de $ 1.500,00 para la Dra. Alicia Chalabe y $ 3.000,00 para la Dra. Silvana Morel, (arts. 2,4, y 5 de la ley 1687), importes que devengarán intereses según tasa pasiva promedio que en forma mensual publica el B.C.R.A. y de conformidad al Comunicado 14.290, debiendo adicionarse el impuesto al valor agregado en el caso de que ello así correspondiere.
Tal es mi voto.-
El Dr. Morales dijo: que adhiero a los fundamentos y solución propiciados en el voto que precede, a lo que me permito agregar que -siendo que la cuestión traída a debate importa un caso típico de amparo por omisión del Poder Legislativo, en cuanto lo que se pretende es que se ordene el acatamiento al imperativo del art. 37 de la constitución Nacional- a mi juicio resulta conveniente destacar que por conformar ésta una norma supra legal de naturaleza programática, para resolver no compete a este órgano jurisdiccional emitir juicio de valor especto de su contenido trascendente ni los alcances de la correlativa Norma Transitoria 2ª, sino más bien circunscribir el estudio a establecer si ha mediado o no cumplimiento, tal como se hiciera en el voto al que adhiero.
Es precisamente por ello, que sin perjuicio de los fundamentos traídos por las partes en favor y en contra de lo que consideran trato discriminatorio de género o inverso en relación a la mujer, cabe acotar que del propio debate surge con claridad que, aún cuando ha mediado sucesivas iniciativas legislativas en nuestra provincia que son enunciadas a fs. 191 vta. a 192 vta., hasta el presente no se ha concretado la sanción legislativa propiciada en la acción y que –sin ninguna duda- resulta ser un imperativo específicamente contenido en la normativa supra legal citada, por la que se ordena establecer “acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral” para garantizar efectivamente “la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos directivos”, lo que sencillamente implica dictar la legislación que el órgano competente considere adecuada, dentro de los límites que se precisan en la Disposición Transitoria de referencia.
Conforme se ha expuesto en el voto que precede, la acción entablada responde al ejercicio de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos, que al ser planteados por los actores como sujetos particulares, aunque no versen sobre la defensa de un bien colectivo, al invocarse derechos individuales divisibles pero homogéneos resultan tipificados en una acción de clase autorizada en el art. 43 párr. 2º de la C.N. Es por ello que, aunque no media disposición legislativa o secundaria referida al particular (en este caso me refiero a leyes reglamentarias de este nuevo derecho), como se dejara sentado por la CSJN en el caso Halabi, al haber un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos, es identificable una causa fáctica homogénea.
Tal cuestión tiene relevancia jurídica porque en dichos casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses(excepto en lo que concierne al daño que efectivamente puede afectar a cada uno). Es por ello que se puede considerar razonable la existencia de un solo juicio que tendrá efectos expansivos de la cosa juzgada, lo que naturalmente resulta independiente a la prueba del daño. Paralelamente, el trámite judicial correspondiente a la protección de este tipo de derecho estará dado por la acción colectiva o de clase, por sobre la falta de previsión legislativa al respecto.
En el caso que nos convoca, la disposición constitucional citada (art. 43 párr. 2º) resulta claramente operativa, por lo que es obligación de los jueces darle eficacia, toda vez que, conforme señala en el fallo aludido, donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, aunque el remedio sea desconocido. Dice al Corte que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de encontrarse en la Constitución. La falta de reglamentación no podrá nunca constituir un obstáculo para la vigencia efectiva de las garantías fundamentales.
Entrando ahora a valorar lo referido a la normativa constitucional que en la acción se indica como presupuesto para sostener la pretensión de fondo, esto es el art. 37 y Cláusula Transitoria 2ª, por los mismos fundamentos, por tratarse, como se ha dicho, de una norma programática, desde el momento que en su párrafo segundo establece la obligación de legislar como expreso párrafos arriba (“se garantizará por acciones positivas”), no ofrece alternativa alguna al poder legislador, razón por la que en este caso no le cabe más que subordinarse el cumplimiento de su cometido constitucional. Al decir de Sagüés, esta clase de norma “no da al legislador ordinario la opción de efectivizar o no la cláusula programática, sino que explícitamente le asigna una tarea legislativa concreta (aunque al cumplimentar esa obligación constitucional, el legislador ordinario pueda arbitrar distintas alternativas específicas de ejecución, con mayor o menor libertad de acción jurídica, según los casos).” (ver “Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su Control Judicial”, ED t.124- 956).
En dicho trabajo, en el Cap. VII el autor concluye que la solución para el caso de omisión “...depende en buena medida, de la índole del derecho lesionado por la mora legisferante, y de la forma para asegurarlo”, distinguiendo con claridad dos supuestos: el primero referido a la omisión legislativa en acatar un imperativo programático que puede con relativa facilidad ser suplida por el órgano jurisdiccional, dando solución al caso concreto al citar por ejemplo el art. 14 bis que manda que las leyes protegerán al trabajo y asegurarán condiciones dignas y equitativas de labor y jornada limitada. En cuyo caso, el juez laboral podrá pasar por sobre la ley reglamentaria señalando en el caso concreto si a su juicio existen tales condiciones dignas y equitativas de labor, al tiempo que podría fijar un tope a la jornada laboral. sin dudas, se refiere a una pretensión en la que se demanda simplemente en función a un derecho subjetivo.
Prosigue ejemplificando a la hipótesis de omisión en cumplir con el deber de legislar impuesto por la cláusula programáticas de la primera parte del párr. 3º del artículo 14 bis de la CN sobre seguro social obligatorio que transcribe, cuestión que define como problema más complejo, concluyendo que “En verdad, resulta difícil –si no imposible- pensar que aquí un magistrado judicial pueda reparar la omisión legislativa diseñando por sí mismo los organismos aludidos, su composición, atribuciones, situación institucional, etc. Esto parece escapar al sentido común y aproximarse, además a lo irrealizable o al absurdo.” Seguidamente sostiene que nada impediría que el juez intimara primero al parlamento renuente a cumplir son su deber, conjeturando luego sobre la probabilidad de que si en caso de persistir la reticencia legislativa habría de confiar en la responsabilidad política de los legisladores esperando la renovación comicial para que nuevos congresistas dictaran las normas faltantes, lo que –concluye- no es una proposición plenamente aceptable, para finalmente llevar a la terminante conclusión : “...si la Constitución decide algo, ese `algo’ debe cumplirse, aunque el Parlamento (y hasta el electorado) piense lo contrario: Solamente así se entiende el valor del principio `supremacía constitucional´: y es precisamente a la judicatura a quien le toca tutelar esa supremacía, ante las infracciones (por acción u omisión) de los operadores de la constitución.” (confr. op. cit. p. 956/957)
Siguiendo tales asertos, adhiero a que en el caso bajo examen sólo cabe declarar el incumplimiento la norma constitucional de referencia por parte del Poder Legislativo que indirectamente atañe al Poder Ejecutivo de la Provincia y condenarles sancionar y promulgar una ley como se propicia en el voto del Dr. Villafañe, toda vez que al no tratarse de una pretensión con sustento exclusivo en la tutela de un derecho subjetivo, sino que en el caso concreto se ejercen derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos, decisorio que tendrá efectos necesariamente expansivos actual respecto no sólo de mujeres que pretendan postularse para cargos electivos, sino también para el electorado en su conjunto con proyección en el futuro. Luego, pretender que el tribunal supla la laguna del derecho dictando una norma de aplicación al caso concreto resultaría asumir un acto de naturaleza eminentemente legislativa absolutamente vedado por el principio de división de funciones, razón que ha valido que en su oportunidad se rechazara la medida cautelar propuesta al accionar.
Es mi Voto.
La Dra. Maurín dijo:
Adhiero a la solución propiciada en el primer voto, en el convencimiento de que “el sistema de cuotas o cupos” importa un mecanismo de la democracia de participación política en igualdad de condiciones de hombres y mujeres que garantiza y tutela la paridad de los géneros y la no discriminación de la mujer en la vida política;
Ahora bien, entendidos tales derechos como “derechos humanos fundamentales” su desconocimiento importa la vulneración de “un derecho colectivo” o en la terminología de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabí”: “un derecho de incidencia colectiva sobre un bien colectivo”, es decir, un bien que escapa de la esfera individual del sujeto para situarse en la esfera social de la comunidad y que supone también la prevalencia de lo colectivo sobre lo individual, en cuanto trasciende al individuo considerado singularmente.
La caracterización del derecho que se sostiene conculcado y la protección o tutela que a su respecto se reclama; nos conduce a sostener que estamos frente a un derecho supraindividual o colectivo, en el sentido de que tiene como titulares a una pluralidad indeterminada de personas y el objeto de tutela encierra una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico indivisible y no fraccionable, en el sentido de que la satisfacción a uno de sus titulares implicará necesariamente la satisfacción de todos los integrantes de la comunidad, por lo que la solución propiciada resulta ajustada a derecho.
Tal es mi voto.
Atento al resultado de la votación que precede, el Tribunal Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy,
RESUELVE: I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por María Inés Zigarán, Patricia Nelly Cecilia Sandoval, Betina Claudia Demattei, Rita Valeria Chacón, Georgina Soledad Torino, Vanesa Eleonora Calisaya, Nora Ferreira, Nelson Vargas, Raúl Hernán Cabrera, Fernando Esquivel, Luis Ugarte, Valeria Argañaraz, Pablo Baca y Zulema Haidar en contra del Estado Provincial y en consecuencia condenar al Poder Ejecutivo y Legislativo de la Provincia para que den cumplimiento con el mandato constitucional del art. 37 último párrafo, y disposición transitoria segunda de la Constitución de la Nación, sancionando y promulgando la ley reglamentaria allí prevista, en el plazo de tres meses, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias.- II.- Imponer las costas al Estado Provincial que resulta vencido.- III.- Regular los honorarios profesionales en las sumas de $ 1.500,00 para la Dra. Alicia Chalabe y $ 3.000,00 para la Dra. Silvana Morel, importes que devengarán intereses según tasa pasiva promedio que en forma mensual publica el B.C.R.A. y de conformidad al Comunicado 14.290, desde la mora y hasta el efectivo pago, debiendo adicionarse el impuesto al valor agregado en el caso de que ello así correspondiere. IV.- Protocolizar y hacer saber.-
