"Majo"

Necochea, 7 de abril de 2009.-

AUTOS Y VISTOS:

La causa 6169 seguida a Gonzalo María Majo y que llega a esta instancia en grado de apelación de la sentencia condenatoria dictada en sede administrativa,

Y CONSIDERANDO:

1.- Que a fs. 23/25 se presenta el Sr. Gonzalo María Majo, con el patrocinio letrado del abogado Adolfo Raggio, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en la causa (fs. 9) y por la que se lo condenó a la pena de 1 día de arresto no redimible por multa, inhabilitación por conducir por el término de 18 meses, y el sometimiento a exámenes que demuestren su actitud psicofísica para conducir, ello por infracción a los arts. 67.c y 121.1 del Decreto 40/07 (falta de seguro).-
En su presentación se articulan varias líneas impugnaticias:
a) Se solicita se decrete la nulidad de la pena de arresto impuesta dado que la misma no ha sido dictada por un juez de la Constitución, haciendo cita de jurisprudencia.
b) Que el Decreto 40/07 (código de tránsito) es inconstitucional, ya que a criterio del recurrente se viola la división republicana de poderes, al haberse atribuido al P.E la facultad de legislar en materia de sanciones penales.
c) Se aduce que se ha violado el principio de congruencia y el derecho a ser oído, ya que había sido imputado por no llevar consigo constancia de seguro, y luego se lo condenó por ser reincidente, extremo este por el cuál no fue debidamente intimado.
d) Que no ha tenido oportunidad de responder al listado de antecedentes personales que han sido agregados a la causa, lo cuál sería violatorio del derecho a ser oído.
e) Finalmente plantea la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio constitucional del ne bis in ídem.

2.- Paso a responder los planteos formulados:
a) En primer término, y por razones de orden lógico, pasaré a realizar el test de constitucionalidad del decreto 40/07, tal como ha sido solicitado.
Así, dicho decreto, fue dictado el 18 de enero de 2007 y plantea, por lo menos, tres conflictos de orden constitucional, a saber: I) el Poder Ejecutivo se ha arrogado la facultad de legislar en materia penal, lo cual se encuentra expresamente prohibido por nuestra Constitución nacional (art. 99 inc. 3, tercer párrafo), II) transgrediendo palmariamente el principio de legalidad en sentido lato, ha creado tipos penales y establecido penas, y III) mediante un decreto, ha procedido a derogar una ley.-
Con respecto del primero de estos cuestionamientos, de la lectura de los fundamentos de la norma en crisis surge que se trata de un decreto de necesidad y urgencia, fundado en la gravedad y cantidad de accidentes producidos en la vía pública, lo que obliga a tomar medidas excepcionales para asegurar la integridad física de las personas.
Resulta absolutamente claro que, tratándose de este tipo de decretos (que se encuentran previstos solamente en la Constitución nacional), la materia legislada (penal) se encuentra expresamente excluida de su esfera de incumbencias (art. 99 inc. 3, tercer párrafo C.N.).
Por ello, siguiendo las reglas establecidas por la Carta Magna, el decreto no puede ser más que inconstitucional, por cuanto, en principio, "el poder ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99 inc. 3, segundo párrafo). Regla que encuentra su excepción en el párrafo siguiente, al autorizar dicha facultad "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta constitución para la sanción de la leyes", condicionando dicha facultad a que "no se trate de normas que regulen materia penal...".-
Por ello es que, tratándose de un decreto de necesidad y urgencia, que legisló sobre materia penal (prevé la imposición de penas privativas de la libertad), resulta claramente inconstitucional (art. 99 inc 3, segundo y tercer párrafo Constitución nacional).-
El segundo de los cuestionamientos, también resulta de comprobación evidente y es consecuencia de lo anterior. El principio de legalidad, en su sentido más tradicional (el sentido lato), constituye una norma dirigida al juez, a quién le prescribe que sólo y únicamente considere delito aquello que viene connotado como tal en una ley (ver Ferrajoli, "Derecho y Razón", Ed. Trotta, capítulo I).
Es decir que en el marco de un diseño garantista del estado de derecho, el monopolio de la creación penal ha sido puesto en manos del legislador, y es el juez quién debe velar por el cumplimiento de dicho sistema.-
Conforme al principio mencionado, tanto la categoría de casos a los que se extenderá la aplicación del tipo (denotación) como la configuración de los elementos del tipo (connotación), y las consecuencias del mismo (la pena) deben ser configuradas por el legislador.
En nuestro caso, tal actividad ha sido capturada por el Poder Ejecutivo, por lo que, también en este sentido, la norma en cuestión resulta inconstitucional.-
Por último, "y aquí viene lo más burdo, grave e insusitado: el art. 4 del decreto deroga la ley 11.430 y sus modificatorias y toda norma que se oponga al mismo" (según las gráficas y elocuentes expresiones del titular del Juzgado en lo Correccional Nº1 de Bahía Blanca, José Luis Ares, en causa Nº 1103/07, al referirse a este mismo tema).
La llamativa actitud del Poder Ejecutivo, de pretender derogar una ley por medio de un decreto de necesidad y urgencia transgrede palmariamente (tanto que exime de análisis) los principios más elementales de resolución de conflictos entre normas (art. 31 de la C.N.).
Por lo que, sumado a los argumentos precedentemente expuestos, el decreto 40/07 es claramente inconstitucional, lo que así debe declararse.-
2.- Así las cosas, declarada la inconstitucionalidad del decreto 40/07, retoma pleno vigor la ley 11.430, la que nunca pudo haber sido derogada por el decreto de mención, dejando constancia que la conducta descripta en la causa, se encuentra prevista en los artículos 4to. inc. 6); 47 inc. 3) y 92 : "Todo vehículo que transite o circule por la vía pública deberá contar con una cobertura vigente de seguro de responsabilidad civil hacia terceros" ).
Para colocarnos en contexto, es preciso señalar que la aludida Ley 11.430 (código de tránsito) carece de un sistema sancionatorio autónomo, debiendo aplicarse en forma supletoria y complementaria el Decreto Ley 8751/77 t.o (implícitamente convalidado por la ley 11.723 -BO 22-12-1995-).
Esta regla estatal ha establecido en su artículo 1º que: "Este código se aplicará al juzgamiento de las faltas a las normas municipales dictadas en ejercicio del poder de policía y las normas nacionales y provinciales cuya aplicación corresponda a las municipalidades, salvo para las dos últimas cuando para ello se hubiera previsto un procedimiento propio", mientras que en su artículo 4º se establece que: "Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de... arresto...", y en el artículo 7º que: "La sanción de arresto no podrá exceder de treinta días...".
De tal manera que cobra pleno vigor la trascendencia del planteo formulado por el apelante, cuando sostiene que el juez administrativo no se encuentra habilitado para imponer penas privativas de la libertad, tema que no es superficial, ya que lo que en definitiva se encuentra en juego es la libertad ambulatoria de los individuos, que, como es sabido, es uno de los valores superiores (junto con la vida) de la escala axiológica de la Constitución nacional.
El requirente trae a colación lo que la CSJN habría dicho en el precedente "Di Salvo", del 24 de marzo de 1988. Según el requirente el último Tribunal de la República habría establecido que "la aplicación de la pena de arresto por jueces de faltas municipales agrede principios básicos de la Constitución nacional" (sic). Esto no es así y dicha conclusión no puede ser extraída del texto del citado fallo.
Examinando dicho precedente se desprende que muy por el contrario de lo arguído por el apelante, la Corte nacional entendió que no se encuentra vedado a los organismos administrativos la aplicación de penas privativas de la libertad dentro del marco de la leyes que así lo autorizan, en tanto y en cuanto dichos decisorios cuenten con la posibilidad de ser revisados por una instancia judicial (considerandos 5 y 6 del citado fallo).
Lo que posiblemente pueda haber inducido a error al apelante y a formular la falsa conclusión que se consignó, es que la Corte, revocó la pena impuesta por la autoridad administrativa, pero ello en razón que el recurso que posibilitaba la aludida revisión se encontraba previsto con efecto devolutivo, lo que en los hechos implicaba que las sanciones cuestionadas fuesen cumplidas antes que la revisión judicial pudiese ser materializada.
Efectuada dicha necesaria aclaración, para no faltar a la verdad histórica, considero que el planteo formulado en este punto es suceptible de ser atendido, y principalmente tomando en consideración el desarrollo consolidación y afianzamiento del orden jurídico en sintonía con los derechos y garantías que se derivan del derecho internacional de los derechos humanos. Esta comprensión es la que me lleva a cuestionar, hoy, en 2009, la doctrina sentada por la Corte en la materia hace más de 20 años.-
La Corte nacional, desde el precedente "Fernández Arias", ha reconocido la validez de las funciones jurisdiccionales del Poder Ejecutivo y de sus órganos subordinados.
"Para ello se exige que tal función este conferida por una ley del Congreso y que ésta prevea una instancia judicial plena de revisión del acto jurisdiccional de la administración" (Miguel Angel Ekmekdijian, "Inconstitucionalidad del arresto por infracciones impositivas formales", en La Ley, 1982-A, 821).-
El primer inconveniente que plantea tal doctrina es la posibilidad de una recurribilidad plena, que garantice una tutela efectiva, debida convencionalmente (art. 8.1 C.A.D.H.).
Así, en materia contravencional es muy difícil asegurar (como lo ha hecho la Corte nacional en los precedentes reseñados) que la revisión de la sentencia administrativa se encuentre debidamente garantizada, ya que la existencia de una instancia recursiva es lisa y llanamente aleatoria, en función de la irregularidad del procedimiento establecido en la materia, el que dista de aproximarse al "debido proceso legal" previsto por la Constitución.
Efectivamente, dicho procedimiento no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme mayoría de los casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido posibilidad alguna de evacuar su derecho a una defensa técnica y el correspondiente asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d C.A.D.H.).
En segundo lugar, la doctrina de la Corte que establece que la administración tiene funciones jurisdiccionales, encuentra su apoyatura en la necesidad de "adecuar el principio de la división de poderes a las necesidades vitales de la argentina contemporánea... delinear el ámbito razonable del artículo 95 de la Constitución Nacional, se apoya, implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, suceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales, es una creación viva" (de acuerdo a lo consignado en el considerando 10 del precedente "Fernández Arias").-
La posibilidad de admitir que los órganos administrativos tengan facultades jurisdiccionales debe ser tamizada con el principio republicano de división de poderes.
Así, el art. 109 de la Constitución nacional establece que: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o reestablecer las fenecidas". Dicha norma ya encontraba una redacción similar en el Reglamento de 1811, y fue luego plasmada en el Proyecto de Alberdi, con igual redacción a la actual.
La prohibición constitucional se ha mantenido inalterada hasta nuestros días (reforma de 1994 mediante), por lo que si las exigencias de nuestros días hicieran necesario que el Poder Ejecutivo ejerciera funciones judiciales (o jurisdiccionales, puesto que sólo se trata de una cuestión de "etiquetas"), nuestros constituyentes tendrían que haber eliminado dicha cláusula.
Resultan incontrovertibles los fundamentos de la disidencia en el caso "Fernández Arias", cuando sostiene que: "Si la norma fuera inconveniente, si el precepto ya no respondiere a los imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el poder Constituyente -y no otro- el órgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores soluciones... Asimismo esa función entraña que el Poder Legislativo, que incluso está impedido de delegar la función típica de sancionar ley, no puede -a fortiori- disponer de las que pertenecen al Poder Judicial, transfiriéndolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresión constitucional".
Por ello, la redacción actual de la norma resulta clara e incontrovertible. Toda función de naturaleza sustancialmente similar a la judicial (independientemente el nombre que le asignemos), está excluida de las que puede ejercer el Poder Ejecutivo. Como afirma Ferrajoli: "Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de inconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer (Ferrajoli, ob. cit., pág 555). Por lo que una vez admitido que el Poder Ejecutivo pueda realizar funciones jurisdiccionales, ningún eufemismo podrá impedir que también ejerza aquellas llamadas judiciales.
En tercer término, es sabido que la Constitución nacional ha previsto en su artículo 18 que nadie podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Esta formula (autoridad competente) pudiera dar pábulo a la posibilidad de pensar que la "autoridad competente" se trate también (además de los jueces) de la autoridad administrativa. Considero que en el plano jurídico no existe dicha posibilidad.
Muy por el contrario, cuando la Constitución ha querido conferir al Poder Ejecutivo la facultad de arrestar o trasladar personas de un punto a otro de la Nación, lo ha hecho de manera expresa (art. 23) no obstante lo cual, dejó en claro que aún a pesar de dicha facultad exepcional y extraordinaria, no puede condenar por sí ni aplicar penas.
A mayor abundamiento y como si ello fuera poco, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, ha sido expresa y explícita a este respecto, cuando en su art. 16 estableció que "nadie podrá ser detenido... ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente"
Entiendo que esta cláusula despeja en forma terminante en el territorio bonaerense la posibilidad de que las personas que habitan su suelo puedan ser privadas de la libertad por autoridad administrativa.
Ahora bien, ¿podemos considerar que cuando la Constitución provincial alude al "juez competente", también se refiere al juez administrativo? La respuesta negativa se impone.
Tanto la Constitución provincial como la nacional son concluyentes en orden a la división de los poderes, y a este respecto, cuando se refieren a los "jueces", siempre lo hacen dirigiéndose a los integrantes del Poder Judicial. De tal manera que la circunstancia que un funcionario administrativo sea llamado "juez" no le confiere las potestades que la Constitución asigna a los titulares de la jurisdicción. Por otro lado, los jueces administrativos no cumplen con los requisitos establecidos por la Constitución para ser desgnados como tales. En reumidas cuentas, nos encontramos en presencia de una mera sinonimia terminológica, que no por ello confunde las potestades jurisdiccionales.
En los términos precedentemente planteados corresponde decretar la inconstitucionalidad de los artículos 4º y 7º del Decreto Ley 8751/77, en cuanto facultan al juez administrativo a aplicar penas de arresto (arts. 109 C.N; 16 C.Provincial), y revocar la pena de un día de arresto impuesta.-

3.- No obstante compartir las objeciones a la dudosa constitucionalidad del instituto de la reincidencia, considero que en el caso de autos su planteamiento deviene abstracto, habida cuenta la falta de incidencia de sus consecuencias sobre la respuesta estatal a la falta en cuestión. Lo que así se decide por compartir la idea que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica debe ser última ratio de la potestad jurisdiccional.

4.- Tampoco corresponde ingresar en el tratamiento de la posible vulneración al principio de congruencia, al no haberse dado traslado al infraccionado de sus antecedentes contravencionales. Independientemente de mi parecer al respecto, considero que en función de lo sostenido en el punto anterior (intrascendencia del instituto de la reincidencia en el caso particular), su consideración deviene abstracta.-
5.- En resumidas cuentas, corresponde que al momento de dictar la sentencia se decrete la inconstitucionalidad del Decreto 40/07, la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 7 del D.L. 8751/77 y se revoque la pena de arresto impuesta.
6.- De acuerdo al orden jurídico aplicable (esto es, ley 11.430 y D.L. 8751/77), el monto máximo de pena de inhabilitación aplicable es la de 90 días (art. 9 D.L. 8751/77).-

Por lo que SE RESUELVE:

I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del Decreto 40/07 y de los artículos 4 y 7 del Decreto Ley 8751/77 (arts. 18, 19, 99 y 109 C.N.; art. 16 C.P.B.A.) en cuanto impone pena de arresto (art. 54 y 55 D.L. 8751/77).

II.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia en cuanto impone pena de inhabilitación para conducir vehículos automotores al Sr. GONZALO MARIA MAJO, cuyas circunstancias personales obran en autos, por el término de noventa (90) días por ser el máximo previsto como sanción condenatoria de inhabilitación en el Código de Faltas (art. 9º y 19 inc. c) dto.ley 8751/77 t.o.; art. 92 , 134 y cc. de la ley 11430).

III.-DISPONER que al término de la inhabilitación deberá someterse a exámenes que demuestren su aptitud psicofísica para conducir.

III.-REGISTRESE, y vuelva a la instancia de origen para su notificación y posterior archivo.

FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional subrogante