- Fallo comentado en este post de saberderecho.
Corte Suprema de Justicia de la Nación. Causa A. 1319. XLIII.
Buenos Aires, 3 de agosto de 2010
Vistos los autos: “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 (DECI 495/06) s/ amparo ley 16.986".
Considerando:
1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó el amparo interpuesto por la Asociación por los Derechos Civiles para que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 11 de la ley 26.124 y de la Decisión Administrativa 495/2006, dictada en su consecuencia, por ser violatorias del principio de legalidad e importar una delegación legislativa realizada en manifiesta contradicción con lo previsto en los artículos 19, 28 y 75, inciso 8, de la Constitución Nacional.
Contra este pronunciamiento, la actora interpuso el presente recurso extraordinario.
2°) Que esta Corte ha sostenido que el Poder Judicial de la Nación sólo interviene en el conocimiento y decisión de "causas" (artículo 116 de la Constitución Nacional), y que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia en los términos de la jurisprudencia de este Tribunal (Fallos: 322:528 y 326:3007, entre otros). En este sentido, se ha dicho que la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, la "parte" debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o, como lo ha sostenido esta Corte, que los agravios expresados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial" (Fallos: 306:1125; 308:2147 y 310:606, entre otros).
Por otra parte, cabe destacar que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene "suficiente concreción e inmediatez" y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes. Asimismo, es importante recordar que la reforma constitucional no ha ampliado el universo de sujetos legitimados para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los derechos mencionados en el segundo párrafo del artículo 43 del texto constitucional, es decir, los que "protegen al ambiente, a la competencia, al usuario, al consumidor, así como los derechos de incidencia colectiva en general" (Fallos: 326:3007 y sus citas).
3º) Que la apelante reitera los mismos argumentos que presentó ante las instancias anteriores y afirma, dogmáticamente, que las normas cuestionadas son violatorias del principio de legalidad y de división de poderes; que estos principios constituyen un "derecho humano fundamental"; y que, por ese motivo, resulta "evidente que el derecho invocado posee un carácter colectivo en los términos del artículo 43 de la Ley Fundamental" y que su organización tiene legitimación para impugnar las citadas normas mediante una acción judicial.
Estas afirmaciones, sin embargo, no resultan suficientes -en los términos de la jurisprudencia del Alto Tribunal- para demostrar que el reclamo tiene "suficiente concreción e inmediatez", ni tampoco que la acción haya sido promovida en defensa de un derecho de incidencia colectiva. En definitiva, la asociación no logra desvirtuar la conclusión de la cámara en cuanto a que su demanda persigue la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes, lo que obsta a la intervención del Poder Judicial de la Nación.
Por ello, se resuelve desestimar el recurso extraordinario.
Con costas. Notifíquese y, oportunamente, remítase. ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto).
VOTO DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON JUAN CARLOS MAQUEDA Y DOÑA CARMEN M. ARGIBAY
Considerando:
1°) Que la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, rechazó el amparo interpuesto por la Asociación por los Derechos Civiles para que se declarara la inconstitucionalidad del artículo 11 de la ley 26.124 y de la Decisión Administrativa 495/2006, dictada en su consecuencia, por ser violatorias del principio de legalidad e importar una delegación legislativa realizada en manifiesta contradicción con lo previsto en los artículos 19, 28 y 75, inciso 8°, de la Constitución Nacional.
Contra este pronunciamiento, la actora interpuso el presente recurso extraordinario.
2°) Que esta Corte ha sostenido que el Poder Judicial de la Nación sólo interviene en el conocimiento y decisión de "causas" (artículo 116 de la Constitución Nacional), y que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia en los términos de la jurisprudencia de este Tribunal (Fallos: 322:528 y 326:3007, entre otros). En este sentido, se ha dicho que la existencia de "caso" presupone la de "parte", esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, la "parte" debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o, como lo ha sostenido esta Corte, que los agravios expresados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial" (Fallos: 306:1125; 308:2147 y 310:606, entre otros).
Por otra parte, cabe destacar que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene "suficiente concreción e inmediatez" y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes.
3º) Que la apelante reitera los mismos argumentos que presentó ante las instancias anteriores y afirma, dogmáticamente, que las normas cuestionadas son violatorias del principio de legalidad y de división de poderes; que estos principios constituyen un "derecho humano fundamental"; y que, por ese motivo, resulta "evidente que el derecho invocado posee un carácter colectivo en los términos del artículo 43 de la Ley Fundamental" y que su organización tiene legitimación para impugnar las citadas normas mediante una acción judicial.
Estas afirmaciones, sin embargo, no resultan suficientes Cen los términos de la jurisprudencia del Alto TribunalC para demostrar que el reclamo tiene "suficiente concreción e inmediatez", ni tampoco que la acción haya sido promovida en defensa de un derecho de incidencia colectiva. En definitiva, la asociación no logra desvirtuar la conclusión de la Cámara en cuanto a que su demanda persigue la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes, lo que obsta a la intervención del Poder Judicial de la Nación.
Por ello, se resuelve desestimar el recurso extraordinario.
Notifíquese y, oportunamente, remítase. JUAN CARLOS MAQUEDA - CARMEN M. ARGIBAY.
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC), representada por el Dr. Alejandro Carrió, en carácter de presidente, con el patrocinio letrado de los Dres. Hérnán Gullco y Alejandro Segarra.
Traslado contestado por el Estado Nacional - Ministerio de Economía, demandado en autos, representado por el Dr. Bruno Gabriel Toia.
Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V.
Tribunales que intervinieron con anterioridad: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administración Federal n° 2.
20100706
Trib Cont. Adm. Jujuy, "Acción de Amparo: Zigarán, María Inés, Sandoval, Patricia y otros c/ Estado Provincial", 27/05/2010
En la ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 27 días del mes de mayo del año dos mil diez, reunidos los señores vocales del Tribunal Contencioso Administrativo, integrado por los Dres. Benjamín Villafañe, Luis Oscar Morales y Silvia Teresa Maurín, vieron el Expte. Nº B-206.443/09, caratulado: “Acción de Amparo: Zigarán, María Inés, Sandoval, Patricia y otros c/ Estado Provincial”, luego de lo cual,
El Dr. Villafañe dijo: Se presenta la Dra. Alicia Chalabe con el patrocinio letrado de la Dra. Silvana Morel en nombre y representación de María Inés Zigarán, Patricia Nelly Cecilia Sandoval, Betina Claudia Demattei, Rita Valeria Chacón, Georgina Soledad Torino, Vanesa Eleonora Calisaya, Nora Ferreira, Nelson Vargas, Raúl Hernán Cabrera, Fernando Esquivel, Luis Ugarte a mérito de los instrumentos que acompañan y también en nombre y representación de Valeria Argañaraz y Pablo Baca y deduce acción de amparo en contra del Estado Provincial. Asimismo, a fs. 202 se presenta la Sra. Zulema Haidar con el patrocinio letrado de la Dra. Alicia Chalabe pidiendo se la tenga por parte. Solicita se condene a los poderes públicos de la Provincia de Jujuy a arbitrar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos a una igualitaria participación de las mujeres en los cargos electivos en todo el territorio provincial, estableciendo en las normas que rigen el proceso electoral el sistema denominado de cupos o cuotas.
Lo pedido se fundamenta en las normas constitucionales, tratados internacionales, ley nacional 24.012, y Decreto Reglamentario Nº 1246/2000 y Ley 23.592, aplicables en materia de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación. Sostiene que las normas citadas consagran la integración efectiva de las mujeres en la actividad política y adecuan las normas internas de los partidos políticos, confederaciones y alianzas, lo que corresponde efectuar a través del sistema denominado “ley de cupo”.-
Concretamente pide que con la acción interpuesta se arbitren los mecanismos que procuren la inmediata participación equivalente de géneros (cupo) en el proceso electoral en ciernes, en razón que la omisión de su dictado produce una total y absoluta inobservancia de normas y reglamentos de raigambre constitucional.
Solicita se decrete en forma inmediata una medida cautelar que ordene hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, que se cumpla el principio de participación en el porcentaje del treinta por ciento (30%) del cupo femenino, disponiendo la vigencia de las normas que rigen el proceso electoral nacional, mientras se dicte una ley provincial que establezca una regulación específica.
En apoyo de lo requerido, cita las normas establecidas en la Constitución de la Nación, arts. 16, 37 y 75 inc. 22 y reitera que no se dispone de mecanismos legislativos que los hagan efectivos a los derechos en cuestión, que garanticen la participación de las mujeres en igualdad de condiciones con los candidatos varones en las listas de los distintos partidos políticos, con miras a ocupar cargos electivos.
Señala que es pública la posibilidad de adelanto de los comicios previstos para el día 28 de junio del corriente año ya resuelto en el ámbito nacional, lo que produciría oficialización de listas de los partidos políticos en cargos electivos de acuerdo al Código Electoral de la Provincia, Ley Provincial Nº 4564/91 y 4580, que no prevé en sus disposiciones la participación equivalente de géneros (cupo). En concreto, el plazo previsto en el Código Electoral, art. 43 que estipula que la convocatoria a elecciones será efectuada con 90 días de antelación, por lo que resulta imprescindible despachar la cautelar solicitada, para que se incorporen al proceso electoral provincial las normas que regulan el proceso electoral nacional, desde que a través de las mismas se efectúa una reglamentación razonable de los derechos que acá se invocan.
Luego se refiere a la legitimación activa, a la procedencia formal de la acción articulada, a la urgencia de lo solicitado.
Al relatar los hechos que motivan la acción instaurada, describen la participación que tuvo la mujer en los procesos electorales desde la sanción de la Ley 13.010 hasta nuestros días, destacando que en la Legislatura de la Provincia de Jujuy, de 48 bancas, sólo 11 son ocupadas por mujeres, lo que implica que tal número no supera el 25% , lo cual es un porcentaje inferior al que registran los parlamentos provinciales y nacionales donde como consecuencia de la aplicación de sistemas de cuotas, las mujeres superan el 30% y en algunos casos llegan al 50%.-
También explicita la lucha dada por distintos grupos, organizaciones, dirigentes y militantes comprometidos con la paridad de género desde el año 1991 y a los efectos de que se sancione una ley de cupo femenino.
Relata sobre la evolución de los derechos políticos de las mujeres a nivel nacional y de la situación en las distintas provincias que componen el territorio nacional.
Luego desarrolla toda la fundamentación jurídico normativa en la que se basa la acción articulada, a la que hago remisión en homenaje a la brevedad, ofrece prueba, hace reserva del caso federal y reitera el pedido de condena a los poderes públicos de la provincia para que se arbitren las medidas necesarias para hacer efectivos los derechos de las mujeres a una igualitaria participación en los cargos electivos en todo el territorio provincial, estableciendo las normas que rigen el proceso electoral el sistema denominado de cupos o cuotas.
Que a fs. 250/261, contesta demanda el Dr. Agustín Ontiveros, quien en primer lugar deduce excepción de incompetencia del tribunal, en razón de considerar que es el Tribunal Electoral de la Provincia el competente para resolver la presente causa, a mérito de lo preceptuado en el art. 59.-
Sostiene que la mera transcripción de la norma, lo exime de mayores consideraciones.-
Luego y por el principio de eventualidad procesal, pasa a contestar la acción, formulando puntuales negativas (49 en total) a las que me remito en homenaje a la brevedad.
A continuación, opone defensa de falta de legitimación activa, en tanto advierte que debe existir un vínculo mínimo entre el sujeto que demanda y el derecho que se dice violado.
Señala que ninguna de las actoras prueba que sea candidata de un partido político y mucho menos que se le prohíba la participación en las próximas elecciones ni en ninguna otra. Que los accionantes se presentan sin especificar en que calidad lo hacen; esto es si son vecinos, miembros de un partido político, si son candidatos para las próximas elecciones, etc..-
Que esta omisión no les permite arrogarse legitimación, cuando el interés invocado en la demanda, lejos está de constituir una acción pública otorgable a cualquier habitante de la ciudad, de la provincia o del país.
Que la contraria debió demostrar su calidad de afectado por la falta de regulación de cupo en la Ley Electoral a los fines de ser tenidos como legitimados en este proceso.
Que la doctrina es conteste al sostener que el ordenamiento jurídico no prevé acción popular entendida como la tutela judicial efectiva de derechos individuales o colectivos a cualquier persona que no tenga la titularidad.
Es así que no obstante la amplia legitimación activa consagrada en los textos legales indicados, debe concluirse que los mismos exigen un mínimo de interés de los sujetos vinculados con la acción de que se trata, y nada de ello puede deducirse de las probanzas aportadas en la causa.
Que por otra parte, los actores no invocan ser perjudicados por la ausencia de legislación sobre el cupo electoral, lo cual es presupuesto indispensable para la procedencia de la acción de amparo.
A lo expuesto, cabe agregar que desde el ángulo de los intereses difusos tampoco es posible considerar a los actores como legitimados en esta causa.
Los demandantes sostienen de modo abstracto que las personas tienen derechos a contar con una igualitaria participación de las mujeres en los cargos electivos en todo el territorio provincial. Sin embargo, tal alegación no resulta ser más que una expresión dogmática en cuanto que no se menciona de que modo se priva a las mujeres de la participación en las elecciones venideras, ni se alude a hechos en concreto que demuestren la supuesta violación a las garantías constitucionales.
Que por lo tanto el supuesto perjuicio que como consecuencia de ello sufre la sociedad, no existe y no podrá ser considerado como razón suficiente para legitimar a los demandantes en la defensa de los intereses de toda la comunidad.
En concreto, los actores han sostenido sólo de manera abstracta que todos los ciudadanos están legitimados para exigir que se cumpla con la Constitución sin embargo no han señalado ni menos han demostrado que exista una concreta y actual o inminente vulneración de los derechos de los potenciales candidatos de una elección que conduzca al menoscabo de los derechos que se pretenden proteger con esta acción y cita jurisprudencia.
Sostiene que la cuestión es abstracta, por cuanto la propia actora reconoce en el escrito de demanda que la determinación de los cupos debe cumplirse indefectiblemente antes del día 30 de marzo del 2009 en virtud de lo previsto en el art. 43 del Código Electoral Provincial.
Sin embargo, el tribunal fijó fecha de audiencia para el día 16 de abril del 2009, sin que al respecto la contraria haya formulado oposición alguna, encontrándose a la fecha tal resolución firme y consentida.
Que cualquier pretensión amparista resultará extemporánea, ya que una eventual e improbable sentencia que se inmiscuya en la determinación de cupos femeninos en las próximas elecciones implicaría una violación al Código Electoral, norma esta que no sufrió embate de inconstitucionalidad alguno por parte de la contraria.
Que por otra parte existen mecanismos institucionales suficientes para el tratamiento de los cupos femeninos, encontrándose en trámite los expedientes 142-D-2007, 277-D-2006 y 276-D-2008 en los que se debate ante el Poder Legislativo de la Provincia de Jujuy lo que la actora pretende que decida el tribunal.
Que la documentación adjuntada es una clara prueba de que la cuestión que propone la actora es motivo de discusión en el ámbito competente: la Legislatura de la Provincia de Jujuy.
Que sorprende que la pretensión de los demandantes se realice ante un órgano constitucional que carece de competencia para decidir en tal sentido, cuando la Constitución de la Provincia admite la instancia legislativa por iniciativa popular (art. 118).-
Que en definitiva, la existencia y estado parlamentario de la cuestión vinculada a los cupos femeninos revela la abstracción de la demanda impetrada y su consecuente rechazo con costas.-
Señala que la actora entiende que la vía elegida es procedente para hacer cesar la inactividad de las autoridades públicas. Sin embargo, considera que la norma del art. 43 de la Constitución Nacional no resulta aplicable en tanto no se indicó cual es la conducta arbitraria o ilegítima en forma manifiesta que resulte atribuible al Estado Provincial. Que tampoco se expresó en que consistiría la lesión actual o inminente que la misma provoca.
Que por el contrario, resulta de aplicación al caso bajo estudio lo previsto en el art. 3º inc. d) de la ley 4442, que impone rechazar la acción cuando ella implique atacar actos consentidos o soslayar el trámite regular de una causa. Señala en tal sentido, que hubieron otras elecciones sin que en las mismas se invocara discriminación alguna, de donde concluye que existe un consentimiento al régimen actual electoral; y por otra parte, se está tramitando por ante la Legislatura de la Provincia los expedientes antes referidos a la cuestión que nos ocupa, por lo que se impone el rechazo de la acción, con costas.
Que la Constitución de la Provincia regula el amparo con similares requisitos a los previstos en el orden nacional, por lo que a igual conclusión corresponde arribar.
Sostiene que en el caso bajo estudio no se configura una omisión inconstitucional en el sentido que pueda entenderse que el silencio del legislador implique una renuncia a legislar, toda vez que existen trámites específicos sobre la materia, con lo que la pretensión de que la judicatura realice la voluntad constitucional haría peligrar la seguridad jurídica.
Destaca que los amparistas invocan tratados internacionales, la Constitución Nacional, y otras normas jurídicas pero no puntualizan la real existencia de un acto discriminatorio en contra de la participación femenina en los cargos electorales. Se pregunta cual es el acto u omisión reprochable del Estado que impide que una mujer se presente para un cargo electoral y se contesta que no hay discriminación alguna en contra de la mujer.
También advierte que no existe en el Código Electoral ninguna norma que lesione el derecho invocado por la parte actora, donde se exige que los candidatos deben ser electores hábiles y reunir las condiciones que establece la Constitución de la Provincia como las que exige la Carga Orgánica del Partido Político al que pertenecen.
Que la norma constitucional esgrimida por los amparistas, esto es el art. 37 de la Constitución Nacional, al día de la fecha ya tiene prácticamente quince años de vigencia y recién días atrás los actores recurren al Poder Judicial con una demanda de amparo y una medida cautelar refiriendo urgencia y premura.
Que vale la pena entonces preguntarse que urgencia puede existir cuando ya han existido varios procesos electorales sin que se haya lesionado algún derecho político.
Que de lo expuesto se colige que los accionantes no padecen de un daño inminente y grave que autorice la procedencia formal del amparo. En definitiva, ha quedado establecido que no existe decisión, acto u omisión de la autoridad administrativa que restrinja, o impida el ejercicio de los derechos consagrados constitucionalmente y mucho menos que ello cause daño patrimonial a los accionantes.
Por último, advierte que de hacerse lugar a la pretensión articulada por la contraria implicaría una violación al régimen republicano de gobierno de raigambre constitucional.
Que la parte demandante pretende que el Poder Judicial arbitre los mecanismos para garantizar el cupo femenino en el proceso eleccionario a efectuarse en breve.
Que indudablemente no es una facultad atribuida al órgano juzgador por la Constitución Provincial ni por ninguna norma, lo que conduciría a que un pronunciamiento sobre la materia implique sin mas una manifiesta injerencia del Poder Judicial sobre las facultades y competencia del Poder Legislativo. Que tal exceso no tiene cabida en el sistema de gobierno constitucional, y prueba de ello es que es materia de expreso tratamiento en el ámbito legislativo.
Pide el rechazo de la acción con costas, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.-
A fs. 273 contesta el traslado sobre los hechos nuevos la Dra. Alicia Chalabe con el patrocinio letrado de la Dra. Silvana Morel y la Sra. Zulema Haidar con el patrocinio letrado de ambas.-
Destacan que en relación a los tres expedientes que se encontrarían en trámite en el Poder Legislativo de la Provincia de Jujuy, los mismos no tienen estado parlamentario, pues fueron enviados al Archivo y no tratados en el recinto para su sanción. Que en la sesión que se celebrara el 16 de abril del 2009, se resolvió que los expedientes que no tuvieran tratamiento en el término de un año caducarán y serán remitidos al archivo, por lo que pide se remita informe al respecto.
En cuanto a la supuesta extemporaneidad de la presentación judicial, acompaña copia del Decreto de Convocatoria Nº 2862-G-2009, publicado el 8 de abril de 2009, que fija los plazos para el Cronograma Electoral 2009 hasta el día 29 de abril y 9 de mayo del 2009 para registrar alianzas electorales y presentación de listas de candidatos para su control y fiscalización.
En lo que hace a la inexistencia de ilegalidad y arbitrariedad, y diferente interpretación de normas constitucionales, manifiestan que por las leyes 23179, 26171 y 26486 se ha aprobado la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer o Protocolo de la CEDAW, el Protocolo facultativo de la Convención y la Enmienda al párrafo 1 del art. 20 que establece las reglas de funcionamiento del Comité de cumplimiento de las normas de la Convención.
Que producida la prueba ofrecida por las partes, la causa ha quedado en estado de ser resuelta.
En primer lugar, me referiré a la excepción de incompetencia articulada por el Estado Provincial.
Al respecto, es de destacarse que la parte actora ha solicitado se condene a los poderes públicos de la Provincia de Jujuy a arbitrar las medidas que sean necesarias para hacer efectivos los derechos a una igualitaria participación de las mujeres en los cargos electivos en todo el territorio provincial, estableciendo en las reglas que rijan en el proceso electoral, el sistema denominado de cupos o cuotas, y de conformidad a lo previsto en nuestra Constitución Nacional y normas de carácter internacional.
Es decir, lo que se pretende con la acción instaurada, es hacer efectiva una manda constitucional, que no solo tiene basamento en la Constitución Nacional sino también en Tratados Internacionales (arts.37 y 75 incs. 22 y 23 y art. 7 de la Convención sobre la eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer, ratificada por ley 23.179).-
La accionada considera que resulta competente el Tribunal Electoral de la Provincia.
Si bien el mismo es un tribunal permanente conformado por los miembros establecidos en el art. 88 de la Constitución de la Provincia, cuyas atribuciones y deberes resultan igualmente establecidos en forma taxativa en el art. 89, mientras que la correlativa reglamentación legal –sujeta a tales dispositivo superiores- ha sido plasmada en el Libro Segundo, Título II del Código Electoral de la Provincia, obvio es concluir que conforma un órgano con independencia funcional y soberano, razón por la que, al no pertenecer al Poder Judicial, carece de competencia y jurisdicción que no sea la delimitada en tales normas. Por consiguiente, establecer si existe o no omisión constitucional de parte de alguno de los poderes ejecutivo o legislativo, no resulta cuestión que pueda ser dirimida por el mismo.
Dicho de otro modo, siendo que la contienda que nos ocupa no importa una cuestión suscitada con motivo de la aplicación del Código Electoral ni de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos, ni de las cuestiones previstas en los ocho restantes incisos del art. 89 de la C.P., sino que por el contrario, teniendo en consideración que la pretensión traída en la demanda consiste precisamente en perseguir que se condene al Estado Provincial para que asuma el cumplimiento de lo que los actores consideran falta de acatamiento al deber contenido en el art. 37 de la Constitución de la Nación, al tratarse de una cuestión que por su naturaleza debe ser resuelta mediante interpretación de dicha norma supra legal y en el ámbito del derecho administrativo, torna a este Tribunal de lo Contencioso Administrativo competente para dirimirla.
Por lo expuesto, considero que debe desestimarse la excepción de incompetencia articulada por el Estado Provincial.
En cuanto a la defensa de falta de legitimación activa, la misma también debe ser rechazada, toda vez que lo que se denuncia en el caso que nos ocupa, se trata de una omisión que tendría efectos o incidencia en derechos colectivos, por lo que “…hay que reconocer legitimación procesal a quien tiene parte (“su” parte) en ese interés compartido por muchos o por todos, con lo que esa misma legitimación lo debe capacitar para promover el control, sea que él inicie el proceso como actor, sea que resulte demandado.”
“Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimación –o negarla- con el resultado de que uno o más sujetos no puedan promover el control constitucional en tutela de derechos, intereses legítimos, o intereses de pertenencia difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad.” (Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Tº I, EDIAR, Año 1998, pág. 364/365).-
Sentado esto, cabe analizar el fondo de la cuestión, no sin antes señalar que: “El amparo es el mecanismo garantista que confiere fuerza obligatoria a los derechos que integran el bloque de constitucionalidad argentino. Por su conducto se efectiviza el compromiso asumido por el Estado de asegurar, la sustancia o núcleo constitucional de los derechos. En la práctica, la fuerza servicial del amparo opera no sólo frente a “actos”, en el sentido procesal constitucional aludido, sino también frente a las “omisiones” de las “autoridades públicas” susceptibles de lesionar derechos humanos fundamentales.”
“De suyo, el área de revisión amparista comprende también a las omisiones ilegítimas de las autoridades públicas no sólo en los casos en que aquéllas ejerzan función administrativa sino también cuando desarrollan función legislativa y judicial.” (Julio R. Comadira, Principios Constitucionales del Amparo Administrativo-El Contencioso Constitucional Administrativo Urgente, Patricio Marcelo E. Sammartino, Lexis Nexis Abeledo Perrot, Año 2003, pág. 117/118).-
La demandada, para pedir el rechazo de la acción, sostiene que existen otras vías, como es la legislativa.
Concuerdo con tal apreciación en principio. Sin embargo, conforme surge de las constancias de autos, no obstante los diversos proyectos presentados en el seno de la Legislatura Provincial, los mismos no han sido tratados remitiéndose las actuaciones al archivo y por lo tanto no han tenido la consagración legislativa que establecen la Convención Sobre la Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra la Mujer, ratificada por Ley 23.179 en el año 1985 y consagrado también en nuestra Constitución Nacional en el año 1994 (arts. 37 y 75 inc. 22 y 23), cual es el establecimiento de normas positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.-
En consecuencia, considero que ésta vía del amparo es la más apta para hacer cesar este tipo de omisión inconstitucional de conformidad a lo previsto en el art. 43 de la C.N. y art. 41 de la C.P.,(confr. obra y autor citado, páginas 121/124).-
Enseña la doctrina que: “Así como normalmente se acusa la inconstitucionalidad cuando se transgrede la constitución porque se hace algo que ella prohíbe, hay que rescatar la noción importantísima de que también hay inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer.”
“Esta omisión es inconstitucional, y a la figura la llamamos “inconstitucionalidad por omisión.”
“…Cuando en 1992 la Corte Suprema encaró el tema de los tratados internacionales dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasión en la sentencia recaída el 7 de julio de ese año en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich” de puntualizar pautas que, en alguna forma, guardan conexión con la omisión inconstitucional. Dijo entonces la Corte: “La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo, significaría el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse”.”
“De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el incumplimiento de un tratado por omisión legislativa puede asimilarse a una omisión inconstitucional.”(Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, pág. 354/355).-
Creo conveniente también recordar lo ya dicho en otras ocasiones por éste Tribunal Contencioso Administrativo, en lo que hace al no cumplimiento con tratados o convenciones internacionales: “Resulta aquí oportuno resaltar la advertencia que hacía el profesor Isidoro Ruiz Moreno, ("Lecciones de Derecho Internacional Público", 1934, T. II, p. 280): "Las convenciones internacionales obligan a todos los poderes del Estado, de manera que los jueces tienen que conformar a ellas sus resoluciones, cuando se han convertido en leyes nacionales; y el Poder Legislativo no puede dejarlas sin efecto, dado que se trata de un acto bilateral o multilateral. Si lo hiciera, el desconocimiento del tratado por parte del Poder Ejecutivo en cumplimiento de la voluntad legislativa, acarrearía la consiguiente responsabilidad internacional".”
“Entonces, y como se expresara, con la existencia de tratados internacionales que avalan la pretensión del accionante, es igualmente oportuno recordar que la Convención de Viena sobre los derechos de los tratados (aprobados por ley 19865 y ratificados por el P.E. el 5/12/72, en vigor desde el 27/1/80), confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno y como dijo la CSJN. esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico argentino. La Convención es un tratado internacional constitucionalmente válido que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional sobre el propio derecho interno, y tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convención de Viena: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de un derecho interno como justificación como incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicación del art. 27 de la Constitución de Viena impone a los órganos del Estado Argentino a asignar primacía del tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes, resulta acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus órganos internos de esta Corte, en cuanto pueda constitucionalmente evitarlas, en este sentido el Tribunal debe velar porque las relaciones no resulten afectadas por actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestión federal trascendente. Estos conceptos, fueron expuestos por la Corte Suprema en: "Exmekdjyan v. Sofovich", 7/7/92, al reconocer operatividad al derecho de respuesta o rectificación (Antonio Boggiano, "Introducción al Derecho Internacional- Relaciones exteriores de los Ordenamientos Jurídicos-", ed. La Ley, Bs As, 1995, p. 459 y s.s.). "A fortiori", sostenemos, debe sostenerse la operatividad actual, (y en relación al planteo del caso concreto bajo examen), teniéndose presente que este fallo fue dictado por la CSJN. en 1992, esto es, con anterioridad a la reforma de la Constitución de 1994, que reconoció rango constitucional a tales Convenciones. Reiteró esta doctrina en: "Méndez Valles, Fernando c/ A.M. Pescio SCA.", sent del 26/12/95: "la prescindencia de las normas internacionales por los órganos internos pertinentes pueden originar responsabilidad internacional del estado argentino…” (voto del Dr. Luis Celestino González en el caso “Ituarte c/ Estado Provincial”).-
Por lo expuesto, propicio se haga lugar a la acción de amparo, y se condene al Poder Ejecutivo y Legislativo de la Provincia para que den cumplimiento con el mandato constitucional del art. 37 último párrafo, y disposición transitoria segunda de la Constitución de la Nación, sancionando y promulgando la ley reglamentaria allí prevista, de manera tal que se garantice “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios” que la doctrina ha dado en llamar ley de cupo.-
Tal cometido deberá ser llevado a cabo dentro del plazo de tres meses, al que considero razonable, teniendo en consideración que para cumplir con las obligaciones impuestas la autoridad administrativa tiene un término de sesenta días, ello por aplicación de lo previsto en el art. 93 del C.C.A..-
Para el caso de incumplimiento por parte de las autoridades correspondientes, se impondrán sanciones conminatorias conforme lo propicia Julio R. Comadira en la obra ya citada, página 125, a quienes “…impiden o bloquean o resisten la deliberación y la emisión del acto legislativo postergado,…”.-
Las costas deberán ser soportadas por el Estado Provincial que resulta vencido, (art. 14 de la ley 4442) estimando justo y equitativo regular los honorarios profesionales en las sumas de $ 1.500,00 para la Dra. Alicia Chalabe y $ 3.000,00 para la Dra. Silvana Morel, (arts. 2,4, y 5 de la ley 1687), importes que devengarán intereses según tasa pasiva promedio que en forma mensual publica el B.C.R.A. y de conformidad al Comunicado 14.290, debiendo adicionarse el impuesto al valor agregado en el caso de que ello así correspondiere.
Tal es mi voto.-
El Dr. Morales dijo: que adhiero a los fundamentos y solución propiciados en el voto que precede, a lo que me permito agregar que -siendo que la cuestión traída a debate importa un caso típico de amparo por omisión del Poder Legislativo, en cuanto lo que se pretende es que se ordene el acatamiento al imperativo del art. 37 de la constitución Nacional- a mi juicio resulta conveniente destacar que por conformar ésta una norma supra legal de naturaleza programática, para resolver no compete a este órgano jurisdiccional emitir juicio de valor especto de su contenido trascendente ni los alcances de la correlativa Norma Transitoria 2ª, sino más bien circunscribir el estudio a establecer si ha mediado o no cumplimiento, tal como se hiciera en el voto al que adhiero.
Es precisamente por ello, que sin perjuicio de los fundamentos traídos por las partes en favor y en contra de lo que consideran trato discriminatorio de género o inverso en relación a la mujer, cabe acotar que del propio debate surge con claridad que, aún cuando ha mediado sucesivas iniciativas legislativas en nuestra provincia que son enunciadas a fs. 191 vta. a 192 vta., hasta el presente no se ha concretado la sanción legislativa propiciada en la acción y que –sin ninguna duda- resulta ser un imperativo específicamente contenido en la normativa supra legal citada, por la que se ordena establecer “acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y el régimen electoral” para garantizar efectivamente “la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos directivos”, lo que sencillamente implica dictar la legislación que el órgano competente considere adecuada, dentro de los límites que se precisan en la Disposición Transitoria de referencia.
Conforme se ha expuesto en el voto que precede, la acción entablada responde al ejercicio de derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos, que al ser planteados por los actores como sujetos particulares, aunque no versen sobre la defensa de un bien colectivo, al invocarse derechos individuales divisibles pero homogéneos resultan tipificados en una acción de clase autorizada en el art. 43 párr. 2º de la C.N. Es por ello que, aunque no media disposición legislativa o secundaria referida al particular (en este caso me refiero a leyes reglamentarias de este nuevo derecho), como se dejara sentado por la CSJN en el caso Halabi, al haber un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos, es identificable una causa fáctica homogénea.
Tal cuestión tiene relevancia jurídica porque en dichos casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses(excepto en lo que concierne al daño que efectivamente puede afectar a cada uno). Es por ello que se puede considerar razonable la existencia de un solo juicio que tendrá efectos expansivos de la cosa juzgada, lo que naturalmente resulta independiente a la prueba del daño. Paralelamente, el trámite judicial correspondiente a la protección de este tipo de derecho estará dado por la acción colectiva o de clase, por sobre la falta de previsión legislativa al respecto.
En el caso que nos convoca, la disposición constitucional citada (art. 43 párr. 2º) resulta claramente operativa, por lo que es obligación de los jueces darle eficacia, toda vez que, conforme señala en el fallo aludido, donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, aunque el remedio sea desconocido. Dice al Corte que las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el sólo hecho de encontrarse en la Constitución. La falta de reglamentación no podrá nunca constituir un obstáculo para la vigencia efectiva de las garantías fundamentales.
Entrando ahora a valorar lo referido a la normativa constitucional que en la acción se indica como presupuesto para sostener la pretensión de fondo, esto es el art. 37 y Cláusula Transitoria 2ª, por los mismos fundamentos, por tratarse, como se ha dicho, de una norma programática, desde el momento que en su párrafo segundo establece la obligación de legislar como expreso párrafos arriba (“se garantizará por acciones positivas”), no ofrece alternativa alguna al poder legislador, razón por la que en este caso no le cabe más que subordinarse el cumplimiento de su cometido constitucional. Al decir de Sagüés, esta clase de norma “no da al legislador ordinario la opción de efectivizar o no la cláusula programática, sino que explícitamente le asigna una tarea legislativa concreta (aunque al cumplimentar esa obligación constitucional, el legislador ordinario pueda arbitrar distintas alternativas específicas de ejecución, con mayor o menor libertad de acción jurídica, según los casos).” (ver “Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su Control Judicial”, ED t.124- 956).
En dicho trabajo, en el Cap. VII el autor concluye que la solución para el caso de omisión “...depende en buena medida, de la índole del derecho lesionado por la mora legisferante, y de la forma para asegurarlo”, distinguiendo con claridad dos supuestos: el primero referido a la omisión legislativa en acatar un imperativo programático que puede con relativa facilidad ser suplida por el órgano jurisdiccional, dando solución al caso concreto al citar por ejemplo el art. 14 bis que manda que las leyes protegerán al trabajo y asegurarán condiciones dignas y equitativas de labor y jornada limitada. En cuyo caso, el juez laboral podrá pasar por sobre la ley reglamentaria señalando en el caso concreto si a su juicio existen tales condiciones dignas y equitativas de labor, al tiempo que podría fijar un tope a la jornada laboral. sin dudas, se refiere a una pretensión en la que se demanda simplemente en función a un derecho subjetivo.
Prosigue ejemplificando a la hipótesis de omisión en cumplir con el deber de legislar impuesto por la cláusula programáticas de la primera parte del párr. 3º del artículo 14 bis de la CN sobre seguro social obligatorio que transcribe, cuestión que define como problema más complejo, concluyendo que “En verdad, resulta difícil –si no imposible- pensar que aquí un magistrado judicial pueda reparar la omisión legislativa diseñando por sí mismo los organismos aludidos, su composición, atribuciones, situación institucional, etc. Esto parece escapar al sentido común y aproximarse, además a lo irrealizable o al absurdo.” Seguidamente sostiene que nada impediría que el juez intimara primero al parlamento renuente a cumplir son su deber, conjeturando luego sobre la probabilidad de que si en caso de persistir la reticencia legislativa habría de confiar en la responsabilidad política de los legisladores esperando la renovación comicial para que nuevos congresistas dictaran las normas faltantes, lo que –concluye- no es una proposición plenamente aceptable, para finalmente llevar a la terminante conclusión : “...si la Constitución decide algo, ese `algo’ debe cumplirse, aunque el Parlamento (y hasta el electorado) piense lo contrario: Solamente así se entiende el valor del principio `supremacía constitucional´: y es precisamente a la judicatura a quien le toca tutelar esa supremacía, ante las infracciones (por acción u omisión) de los operadores de la constitución.” (confr. op. cit. p. 956/957)
Siguiendo tales asertos, adhiero a que en el caso bajo examen sólo cabe declarar el incumplimiento la norma constitucional de referencia por parte del Poder Legislativo que indirectamente atañe al Poder Ejecutivo de la Provincia y condenarles sancionar y promulgar una ley como se propicia en el voto del Dr. Villafañe, toda vez que al no tratarse de una pretensión con sustento exclusivo en la tutela de un derecho subjetivo, sino que en el caso concreto se ejercen derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos, decisorio que tendrá efectos necesariamente expansivos actual respecto no sólo de mujeres que pretendan postularse para cargos electivos, sino también para el electorado en su conjunto con proyección en el futuro. Luego, pretender que el tribunal supla la laguna del derecho dictando una norma de aplicación al caso concreto resultaría asumir un acto de naturaleza eminentemente legislativa absolutamente vedado por el principio de división de funciones, razón que ha valido que en su oportunidad se rechazara la medida cautelar propuesta al accionar.
Es mi Voto.
La Dra. Maurín dijo:
Adhiero a la solución propiciada en el primer voto, en el convencimiento de que “el sistema de cuotas o cupos” importa un mecanismo de la democracia de participación política en igualdad de condiciones de hombres y mujeres que garantiza y tutela la paridad de los géneros y la no discriminación de la mujer en la vida política;
Ahora bien, entendidos tales derechos como “derechos humanos fundamentales” su desconocimiento importa la vulneración de “un derecho colectivo” o en la terminología de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Halabí”: “un derecho de incidencia colectiva sobre un bien colectivo”, es decir, un bien que escapa de la esfera individual del sujeto para situarse en la esfera social de la comunidad y que supone también la prevalencia de lo colectivo sobre lo individual, en cuanto trasciende al individuo considerado singularmente.
La caracterización del derecho que se sostiene conculcado y la protección o tutela que a su respecto se reclama; nos conduce a sostener que estamos frente a un derecho supraindividual o colectivo, en el sentido de que tiene como titulares a una pluralidad indeterminada de personas y el objeto de tutela encierra una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico indivisible y no fraccionable, en el sentido de que la satisfacción a uno de sus titulares implicará necesariamente la satisfacción de todos los integrantes de la comunidad, por lo que la solución propiciada resulta ajustada a derecho.
Tal es mi voto.
Atento al resultado de la votación que precede, el Tribunal Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy,
RESUELVE: I.- Hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por María Inés Zigarán, Patricia Nelly Cecilia Sandoval, Betina Claudia Demattei, Rita Valeria Chacón, Georgina Soledad Torino, Vanesa Eleonora Calisaya, Nora Ferreira, Nelson Vargas, Raúl Hernán Cabrera, Fernando Esquivel, Luis Ugarte, Valeria Argañaraz, Pablo Baca y Zulema Haidar en contra del Estado Provincial y en consecuencia condenar al Poder Ejecutivo y Legislativo de la Provincia para que den cumplimiento con el mandato constitucional del art. 37 último párrafo, y disposición transitoria segunda de la Constitución de la Nación, sancionando y promulgando la ley reglamentaria allí prevista, en el plazo de tres meses, bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias.- II.- Imponer las costas al Estado Provincial que resulta vencido.- III.- Regular los honorarios profesionales en las sumas de $ 1.500,00 para la Dra. Alicia Chalabe y $ 3.000,00 para la Dra. Silvana Morel, importes que devengarán intereses según tasa pasiva promedio que en forma mensual publica el B.C.R.A. y de conformidad al Comunicado 14.290, desde la mora y hasta el efectivo pago, debiendo adicionarse el impuesto al valor agregado en el caso de que ello así correspondiere. IV.- Protocolizar y hacer saber.-
20100108
Pinedo Federico y otros c/ PEN- Dto. 2010/09 s/ Amparo ley 16.986
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[Fallo comentado en este post]----
Buenos Aires, 8 de enero de 2010.
Y VISTOS:
Para resolver estos autos caratulados “Pinedo Federico y otros c/ PEN- Dto. 2010/09 s/ Amparo ley 16.986” , y
CONSIDERANDO:
1°) Que a fs. 2/12 vta, se presentan Federico Pinedo, Alfondo Prat Gay, Patricia Bullrich y Juan Carlos Vega, en su carácter de diputados de la Nación, función que — señalan- los obliga a tomar participación en la sanción de las leyes y a intervenir en la sanción de decretos de necesidad y urgencia (inciso 3, del artículo 99 de la Constitución Nacional y ley N° 26.122), solicitando que cautelarmente se suspenda en forma inmediata la vigencia del Decreto N° 201 0/09, hasta tanto se reúna el Congreso de la Nación, sea en sesiones extraordinarias convocadas por el uPoder Ejecutivo Nacional para tratar el tema (inciso 9fl del artículo 99 CN) o en sesiones ordinarias (art. 63 CN).
Peticionan, asimismo que en su oportunidad, se conceda amparo contra el Decreto 2010/09 y se declare su inconstitucionalidad, en resguardo de los derechos de los ciudadanos y de las provincias a contar con un banco federal con facultad para emitir moneda regulado por el Congreso de la Nación, que defienda el valor de la moneda, en línea con el deber del Congreso, valor que debe ser establecido por medio de decisiones legislativas del mismo Congreso Nacional, derechos todos — sostienen- lesionados, restringidos y alterados, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta por el mencionado decreto.
Destacan, en lo esencial, que la modificación de las facultades del Banco Central por el Poder Ejecutivo implica una alteración de la arquitectura constitucional establecida para el cumplimiento de un deber que el constituyente ordenó al Congreso, que es el de fijar y defender el valor de la moneda, entre otros efectos monetarios y cambiarios.
2°) Que a fs. 14 y vta, la parte actora amplia demanda solicitando que al momento de conceder la medida cautelar solicitada disponga la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 16.986 en cuanto concede efecto suspensivo a la eventual apelación de una medida cautelar.
3°) Que a fs. 16 la actora solicita habilitación de feria para el tratamiento de la medida cautelar solicitada.
Al respecto, cabe destacar que los supuestos de habilitación de feria son excepcionales. A fin de evaluar tal circunstancia, deben analizarse las causas en cada caso particular, y en su virtud determinar si corresponde la aludida habilitación.
4°) Que en la especie, la gravedad institucional de la cuestión planteada, hacen necesaria la habilitación de la feria judicial, atento el perjuicio que ocasionaría esperar la actuación del juez natural de la causa.
Por las razones expuestas y en un todo de conformidad a lo dictaminado por la Sra. Fiscal Federal a fs. 18 RESUELVO: Habilitar la feria judicial en los presentes autos.
5°) Que ante todo cabe señalar que los actores se encuentran legitimados para incoar la presente acción.
Ello así toda vez que en el particular caso de autos con el dictado del DNU y la urgencia puesta de manifiesto por el Gobierno a fin de ejecutarlo sin esperar los plazos constitucionales el derecho de los actores a ejercer su función participando en la formación de la voluntad del órgano — Poder Legislativo-, se encontraría de modo inminente, amenazado, restringido, limitado o privado por el acto del Poder Ejecutivo Nacional, razón por la cual queda plenamente justificada su legitimación para promover esta acción (en este sentido se ha pronunciado la Sala II de la Cámara del Fuero, con fecha 26/8/97, entonces integrada por la Dra. Marta Herrera, la Dra. María 1. Garzon de Conte Grand y el Dr. Jorge Héctor Damarco, al confirmar un pronunciamiento de la Dra. Heiland en la causa "Nieva, Alejandro y otros” - Tambien en este sentido se pronunció la Sala V del Fuero en la causa "Alimena” ).
6°) Que las medidas cautelares constituyen el medio tendiente a asegurar el cumplimiento de las resoluciones judiciales cuando, antes de incoarse el proceso o durante su curso, una de las partes demuestra que su derecho es -. prima facie- verosímil y que existe peligro de que la decisión jurisdiccional sea incumplida.
Asimismo, la cautelar pedida no debe poder obtenerse por vía de otras medidas y debe cuidadosamente resguardarse la prevalencia del interés público.
En cuanto al primero de los requisitos, en el caso en el que la medida cautelar se intente frente a la Administración Pública es necesario que se acredite, prima facie, y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la arbitrariedad del acto impugnado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Es que, a partir de la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo (conf. art. 12, ley 19.549), es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra, la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (Sala III, in re: Asociación de Teledifusoras Argentinas y otros cf E.N. — Oto. 1914/06 s/ medida cautelar (autónoma)” de fecha 17/07/07, y sus citas).
En lo referente a la verosimilitud del derecho, se debe señalar que la Constitución Nacional en su art. 99 inc. 3° establece, como principio general, que el Poder Ejecutivo Nacional no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable emitir disposiciones de carácter legislativo.
Si bien seguidamente establece la posibilidad de dictar decretos de necesidad y urgencia, la Carta Magna imita esta posibilidad al caso en que existan circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes.
Ello así surge claro que como principio general la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo Nacional emitir disposiciones de carácter legislativo. Esta prohibición, fue específicamente establecida en la reforma constitucional del año 1994 con una clara intención de subsanar una omisión de la Constitución histórica a fin de garantizar la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1° de la Constitución Nacional.
La previsión de la nulidad absoluta e insanable como categoria constitucional significa haber institucionalizado la competencia jurisdiccional en los casos en los cuales el Poder Ejecutivo Nacional pudiera haber dictado disposiciones fuera del marco constitucional.
La posibilidad del Poder Ejecutivo Nacional de dictar Decretos de Necesidad y Urgencia requiere la existencia de una imposibilidad funcional por parte del Congreso de la Nación para desempeñarse como tal, imposibilidad que, prima facie, no parece configurarse en el caso habida cuenta que de conformidad con lo establecido en el art. 99 inc. 9 de la Constitución Nacional el Presidente de la Nación tiene la atribución de convocar a sesiones extraordinarias cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
Por otra parte, prima facie y en la medida requerida por las cautelares, la situación de urgencia requerida por la Carta Magna para justificar el dictado de un DNU no surge ni de su articulado ni de sus considerandos. Es más, de éstos últimos surge que de no llevarse a cabo las acciones de política económica allí dispuestas, se podrían constituir en un factor crucial que dificultaría el crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo (el subrayado pertenece a quien suscribe), de lo que cabe deducir que los efectos no son en lo inmediato.
7°) Que en cuanto al requisito del peligro en la demora cabe señalar que al margen de cualquier perjuicio de imposible o difícil reparación” que pueda producirse, de lo que se trata es de imponer la tutela judicial efectiva” , efectividad que en el caso de una conducta administrativa que ‘ aparenta estar dirigida a frustrar la pretensión esgrimida en estos autos’ exige su paralización inmediata, sin perjuicio del proceso que dilucidará finalmente su suerte definitiva.
Esto ocurre en autos atento la injustificada premura del Poder Ejecutivo en ejecutar el decreto, inhibe el juego institucional de la República, al tratar de evitar a rajatabla (a tal punto que hubo de dictar en el día de ayer un nuevo DNU removiendo de su cargo al Presidente del Banco Central) la participación del Poder Legislativo.
Por último cabe señalar que de no dictarse la medida solicitada, los efectos que se produzcan por la ejecución del DNU podrían ser irreversibles ya que una hipotética derogación del decreto por parte de ambas cámaras del congreso, implicaría revertir un proceso ya consumado.
Por las razones expuestas y jurisprudencia citada RESUELVO: Hacer lugar la medida solicitada por los Sres. Diputados Federico Pinedo, Alfonso Prat Gay, Patricia Bullrich y Juan Carlos Vega y en consecuencia ordeno la suspensión inmediata de los efectos del Decreto N° 2010 dictada por la Presidenta de la Nación Argentina en Acuerdo General de Ministros, con fecha 14 de diciembre de 2009, hasta tanto se cumplan los plazos constitucionales y legales (ley 26.122) que regulan el trámite y los alcances de la intervención del Congreso para los Decretos de Necesidad y Urgencia.
Regístrese, notifíquese a la actora, a la Sra. Fiscal en su despacho y previa caución juratoria prestada en debida forma, ofíciese a la Sra. Presidente de la República Argentina en su despacho.
María José SARMIENTO
Juez Federal
20090617
SERVINI DE CUBRIA MARIA ROMILDA c/ YAHOO DE ARGENTINA SRL y OTRO s/ MEDIDAS CAUTELARES
CAUSA 7.183/08
JUZGADO 4 SECRETARIA 7
Buenos Aires, 3 de junio de 2009.
VISTO:
Los recursos de apelación interpuestos a fs. 115/118 vta. (punto 11) y fs. 125 y vta. (punto 11), fundados a fs. 162/168 vta. y fs. 129/144 vta. -respectivamente- y contestados a fs. 175/181 y fs. 146/161, contra la decisión de fs. 97/99;
Y CONSIDERANDO:
1. Que el juez hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, por tanto, ordenó a "los responsables de los sitios www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar ... bloquear cualquier tipo de información referida a la Dra. María Romilda Servini de Cubría, así como también imágenes respecto de su persona, siempre y cuando no contaran con autorización de la actora ... " (penúltimo párrafo de la decisión de fs. 97/99).
De esto se agravian ambas cauteladas (ver memoriales de fs, 129/144 vta. y fs. 162/168 vta.), cuyas quejas son resistidas por la accionante (ver contestaciones de fs. 146/161 y fs. 174/181).
2. Que, ante todo, cabe destacar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver correctamente la cuestión debatida (Fallos: 310: 1835; 319: 119 -y sus citas-, entre otros).
3. Que, sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26.032 se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda Índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°).
4. Que esta Sala estima que corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia. En efecto:
4.1. La verosimilitud del derecho necesaria para otorgar una medida como la solicitada no impresiona configurada en atención a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se pronunció en diversas ocasiones sobre el tema aquí planteado; y se manifestó de manera firme en defensa del derecho en cuestión, tutelado por los arts. 14 Y 32 de la Constitución Nacional.
El Alto Tribunal ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla" (Fallos 310:508). En similar orden de ideas sostuvo que "la conveniencia u oportunidad de la publicación que, en ejercicio regular de ese derecho, decide hacer un habitante de la Nación no pueden ser ordinariamente sometidas a una censura previa; éste es el alcance de la libertad de imprenta ..." (Fallos 217:145).
4.2. Asimismo, en atención al carácter de magistrada de la peticionaria, es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269: 189) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508). Por lo tanto, la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora.
4.3. Por lo demás, importa anotar que las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora (ver fs. 63 y fs. 69) aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el arto 50 del ADPIC.
4.4. Por cierto, no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general. El Tribunal destaca esta circunstancia para fundamentar que no se encuentran reunidos en autos los extremos requeridos en el régimen legal vigente para acceder a la solicitud cautelar realizada (art. 232 y eones. del CPCCN).
5. Que, en tales condiciones, dentro del estrecho marco cognitivo del ámbito cautelar, estímase que los agravios expresados por los apelantes resultan procedentes.
Voto del doctor Eduardo J. Vocos Conesa:
CONSIDERANDO:
Comparto, en las circunstancias del caso, por razones relativamente análogas, la conclusión que propician mis estimados colegas del Tribunal. Me interesa, sí, señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por ello, SE RESUELVE: revocar la decisión apelada; impónese las costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifiquese y devuélvase. Ricardo Víctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman -Eduardo J. Vocos Conesa.
JUZGADO 4 SECRETARIA 7
Buenos Aires, 3 de junio de 2009.
VISTO:
Los recursos de apelación interpuestos a fs. 115/118 vta. (punto 11) y fs. 125 y vta. (punto 11), fundados a fs. 162/168 vta. y fs. 129/144 vta. -respectivamente- y contestados a fs. 175/181 y fs. 146/161, contra la decisión de fs. 97/99;
Y CONSIDERANDO:
1. Que el juez hizo lugar a la medida cautelar solicitada y, por tanto, ordenó a "los responsables de los sitios www.yahoo.com.ar y www.google.com.ar ... bloquear cualquier tipo de información referida a la Dra. María Romilda Servini de Cubría, así como también imágenes respecto de su persona, siempre y cuando no contaran con autorización de la actora ... " (penúltimo párrafo de la decisión de fs. 97/99).
De esto se agravian ambas cauteladas (ver memoriales de fs, 129/144 vta. y fs. 162/168 vta.), cuyas quejas son resistidas por la accionante (ver contestaciones de fs. 146/161 y fs. 174/181).
2. Que, ante todo, cabe destacar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver correctamente la cuestión debatida (Fallos: 310: 1835; 319: 119 -y sus citas-, entre otros).
3. Que, sentado lo anterior, es dable indicar que en la ley 26.032 se prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda Índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°).
4. Que esta Sala estima que corresponde revocar lo decidido en la anterior instancia. En efecto:
4.1. La verosimilitud del derecho necesaria para otorgar una medida como la solicitada no impresiona configurada en atención a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se pronunció en diversas ocasiones sobre el tema aquí planteado; y se manifestó de manera firme en defensa del derecho en cuestión, tutelado por los arts. 14 Y 32 de la Constitución Nacional.
El Alto Tribunal ha sostenido que "la libertad de expresión contiene la de dar y recibir información y tal objeto ha sido especialmente señalado en el arto 13, inc. 10, de la Convención Americana de Derechos Humanos ... que, al contemplar el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, declara como comprensiva de aquélla
4.2. Asimismo, en atención al carácter de magistrada de la peticionaria, es útil señalar que la Corte Federal ha subrayado que "el ejercicio de la libre crítica de los funcionarios por razón de actos de gobierno es una manifestación esencial de la libertad de prensa" (Fallos 269: 189) y, asimismo, que "los funcionarios públicos se han expuesto voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias" (Fallos 310:508). Por lo tanto, la situación de la jueza Servini de Cubría no es equiparable a la de artistas y modelos, cuya situación mereció una respuesta diferente de esta Sala, ante imágenes publicadas en Internet en las que, inclusive, sus nombres e imágenes eran empleados en sitios de contenido sexual. Queda claro entonces que los fallos de esta Cámara ponderados por el a qua nada tienen que ver con el caso de la jueza federal actora.
4.3. Por lo demás, importa anotar que las imágenes contenidas en la documentación acompañada por la actora (ver fs. 63 y fs. 69) aparecen referidas a su actividad laboral y, como tales, vinculadas con acontecimientos de interés público. De modo que cabría sostener, en este estado larval de la contienda, que su publicación no requiriría del consentimiento expreso de aquélla (art. 31, último párrafo, de la ley 11.723), no pareciendo de aplicación en este estado de la causa la protección brindada en el arto 50 del ADPIC.
4.4. Por cierto, no es un extremo menor que la doctora Servini de Cubría es jueza federal, que además ejerce competencia electoral en el distrito, por lo que sus actos en ejercicio de sus funciones despiertan interés en los medios de difusión y en la sociedad en general. El Tribunal destaca esta circunstancia para fundamentar que no se encuentran reunidos en autos los extremos requeridos en el régimen legal vigente para acceder a la solicitud cautelar realizada (art. 232 y eones. del CPCCN).
5. Que, en tales condiciones, dentro del estrecho marco cognitivo del ámbito cautelar, estímase que los agravios expresados por los apelantes resultan procedentes.
Voto del doctor Eduardo J. Vocos Conesa:
CONSIDERANDO:
Comparto, en las circunstancias del caso, por razones relativamente análogas, la conclusión que propician mis estimados colegas del Tribunal. Me interesa, sí, señalar mi postura en favor de medidas precautorias en materia de libertad de difusión, como lo he resuelto en situaciones en las que se discutía ese tema, recordando que no menos de treinta tratadistas se han pronunciado en concordancia con el criterio que afirmo y en discrepancia con ciertos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Por ello, SE RESUELVE: revocar la decisión apelada; impónese las costas a la vencida (arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifiquese y devuélvase. Ricardo Víctor Guarinoni - Alfredo Silverio Gusman -Eduardo J. Vocos Conesa.
20090408
"Majo"
Necochea, 7 de abril de 2009.-
AUTOS Y VISTOS:
La causa 6169 seguida a Gonzalo María Majo y que llega a esta instancia en grado de apelación de la sentencia condenatoria dictada en sede administrativa,
Y CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 23/25 se presenta el Sr. Gonzalo María Majo, con el patrocinio letrado del abogado Adolfo Raggio, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en la causa (fs. 9) y por la que se lo condenó a la pena de 1 día de arresto no redimible por multa, inhabilitación por conducir por el término de 18 meses, y el sometimiento a exámenes que demuestren su actitud psicofísica para conducir, ello por infracción a los arts. 67.c y 121.1 del Decreto 40/07 (falta de seguro).-
En su presentación se articulan varias líneas impugnaticias:
a) Se solicita se decrete la nulidad de la pena de arresto impuesta dado que la misma no ha sido dictada por un juez de la Constitución, haciendo cita de jurisprudencia.
b) Que el Decreto 40/07 (código de tránsito) es inconstitucional, ya que a criterio del recurrente se viola la división republicana de poderes, al haberse atribuido al P.E la facultad de legislar en materia de sanciones penales.
c) Se aduce que se ha violado el principio de congruencia y el derecho a ser oído, ya que había sido imputado por no llevar consigo constancia de seguro, y luego se lo condenó por ser reincidente, extremo este por el cuál no fue debidamente intimado.
d) Que no ha tenido oportunidad de responder al listado de antecedentes personales que han sido agregados a la causa, lo cuál sería violatorio del derecho a ser oído.
e) Finalmente plantea la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio constitucional del ne bis in ídem.
2.- Paso a responder los planteos formulados:
a) En primer término, y por razones de orden lógico, pasaré a realizar el test de constitucionalidad del decreto 40/07, tal como ha sido solicitado.
Así, dicho decreto, fue dictado el 18 de enero de 2007 y plantea, por lo menos, tres conflictos de orden constitucional, a saber: I) el Poder Ejecutivo se ha arrogado la facultad de legislar en materia penal, lo cual se encuentra expresamente prohibido por nuestra Constitución nacional (art. 99 inc. 3, tercer párrafo), II) transgrediendo palmariamente el principio de legalidad en sentido lato, ha creado tipos penales y establecido penas, y III) mediante un decreto, ha procedido a derogar una ley.-
Con respecto del primero de estos cuestionamientos, de la lectura de los fundamentos de la norma en crisis surge que se trata de un decreto de necesidad y urgencia, fundado en la gravedad y cantidad de accidentes producidos en la vía pública, lo que obliga a tomar medidas excepcionales para asegurar la integridad física de las personas.
Resulta absolutamente claro que, tratándose de este tipo de decretos (que se encuentran previstos solamente en la Constitución nacional), la materia legislada (penal) se encuentra expresamente excluida de su esfera de incumbencias (art. 99 inc. 3, tercer párrafo C.N.).
Por ello, siguiendo las reglas establecidas por la Carta Magna, el decreto no puede ser más que inconstitucional, por cuanto, en principio, "el poder ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99 inc. 3, segundo párrafo). Regla que encuentra su excepción en el párrafo siguiente, al autorizar dicha facultad "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta constitución para la sanción de la leyes", condicionando dicha facultad a que "no se trate de normas que regulen materia penal...".-
Por ello es que, tratándose de un decreto de necesidad y urgencia, que legisló sobre materia penal (prevé la imposición de penas privativas de la libertad), resulta claramente inconstitucional (art. 99 inc 3, segundo y tercer párrafo Constitución nacional).-
El segundo de los cuestionamientos, también resulta de comprobación evidente y es consecuencia de lo anterior. El principio de legalidad, en su sentido más tradicional (el sentido lato), constituye una norma dirigida al juez, a quién le prescribe que sólo y únicamente considere delito aquello que viene connotado como tal en una ley (ver Ferrajoli, "Derecho y Razón", Ed. Trotta, capítulo I).
Es decir que en el marco de un diseño garantista del estado de derecho, el monopolio de la creación penal ha sido puesto en manos del legislador, y es el juez quién debe velar por el cumplimiento de dicho sistema.-
Conforme al principio mencionado, tanto la categoría de casos a los que se extenderá la aplicación del tipo (denotación) como la configuración de los elementos del tipo (connotación), y las consecuencias del mismo (la pena) deben ser configuradas por el legislador.
En nuestro caso, tal actividad ha sido capturada por el Poder Ejecutivo, por lo que, también en este sentido, la norma en cuestión resulta inconstitucional.-
Por último, "y aquí viene lo más burdo, grave e insusitado: el art. 4 del decreto deroga la ley 11.430 y sus modificatorias y toda norma que se oponga al mismo" (según las gráficas y elocuentes expresiones del titular del Juzgado en lo Correccional Nº1 de Bahía Blanca, José Luis Ares, en causa Nº 1103/07, al referirse a este mismo tema).
La llamativa actitud del Poder Ejecutivo, de pretender derogar una ley por medio de un decreto de necesidad y urgencia transgrede palmariamente (tanto que exime de análisis) los principios más elementales de resolución de conflictos entre normas (art. 31 de la C.N.).
Por lo que, sumado a los argumentos precedentemente expuestos, el decreto 40/07 es claramente inconstitucional, lo que así debe declararse.-
2.- Así las cosas, declarada la inconstitucionalidad del decreto 40/07, retoma pleno vigor la ley 11.430, la que nunca pudo haber sido derogada por el decreto de mención, dejando constancia que la conducta descripta en la causa, se encuentra prevista en los artículos 4to. inc. 6); 47 inc. 3) y 92 : "Todo vehículo que transite o circule por la vía pública deberá contar con una cobertura vigente de seguro de responsabilidad civil hacia terceros" ).
Para colocarnos en contexto, es preciso señalar que la aludida Ley 11.430 (código de tránsito) carece de un sistema sancionatorio autónomo, debiendo aplicarse en forma supletoria y complementaria el Decreto Ley 8751/77 t.o (implícitamente convalidado por la ley 11.723 -BO 22-12-1995-).
Esta regla estatal ha establecido en su artículo 1º que: "Este código se aplicará al juzgamiento de las faltas a las normas municipales dictadas en ejercicio del poder de policía y las normas nacionales y provinciales cuya aplicación corresponda a las municipalidades, salvo para las dos últimas cuando para ello se hubiera previsto un procedimiento propio", mientras que en su artículo 4º se establece que: "Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de... arresto...", y en el artículo 7º que: "La sanción de arresto no podrá exceder de treinta días...".
De tal manera que cobra pleno vigor la trascendencia del planteo formulado por el apelante, cuando sostiene que el juez administrativo no se encuentra habilitado para imponer penas privativas de la libertad, tema que no es superficial, ya que lo que en definitiva se encuentra en juego es la libertad ambulatoria de los individuos, que, como es sabido, es uno de los valores superiores (junto con la vida) de la escala axiológica de la Constitución nacional.
El requirente trae a colación lo que la CSJN habría dicho en el precedente "Di Salvo", del 24 de marzo de 1988. Según el requirente el último Tribunal de la República habría establecido que "la aplicación de la pena de arresto por jueces de faltas municipales agrede principios básicos de la Constitución nacional" (sic). Esto no es así y dicha conclusión no puede ser extraída del texto del citado fallo.
Examinando dicho precedente se desprende que muy por el contrario de lo arguído por el apelante, la Corte nacional entendió que no se encuentra vedado a los organismos administrativos la aplicación de penas privativas de la libertad dentro del marco de la leyes que así lo autorizan, en tanto y en cuanto dichos decisorios cuenten con la posibilidad de ser revisados por una instancia judicial (considerandos 5 y 6 del citado fallo).
Lo que posiblemente pueda haber inducido a error al apelante y a formular la falsa conclusión que se consignó, es que la Corte, revocó la pena impuesta por la autoridad administrativa, pero ello en razón que el recurso que posibilitaba la aludida revisión se encontraba previsto con efecto devolutivo, lo que en los hechos implicaba que las sanciones cuestionadas fuesen cumplidas antes que la revisión judicial pudiese ser materializada.
Efectuada dicha necesaria aclaración, para no faltar a la verdad histórica, considero que el planteo formulado en este punto es suceptible de ser atendido, y principalmente tomando en consideración el desarrollo consolidación y afianzamiento del orden jurídico en sintonía con los derechos y garantías que se derivan del derecho internacional de los derechos humanos. Esta comprensión es la que me lleva a cuestionar, hoy, en 2009, la doctrina sentada por la Corte en la materia hace más de 20 años.-
La Corte nacional, desde el precedente "Fernández Arias", ha reconocido la validez de las funciones jurisdiccionales del Poder Ejecutivo y de sus órganos subordinados.
"Para ello se exige que tal función este conferida por una ley del Congreso y que ésta prevea una instancia judicial plena de revisión del acto jurisdiccional de la administración" (Miguel Angel Ekmekdijian, "Inconstitucionalidad del arresto por infracciones impositivas formales", en La Ley, 1982-A, 821).-
El primer inconveniente que plantea tal doctrina es la posibilidad de una recurribilidad plena, que garantice una tutela efectiva, debida convencionalmente (art. 8.1 C.A.D.H.).
Así, en materia contravencional es muy difícil asegurar (como lo ha hecho la Corte nacional en los precedentes reseñados) que la revisión de la sentencia administrativa se encuentre debidamente garantizada, ya que la existencia de una instancia recursiva es lisa y llanamente aleatoria, en función de la irregularidad del procedimiento establecido en la materia, el que dista de aproximarse al "debido proceso legal" previsto por la Constitución.
Efectivamente, dicho procedimiento no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme mayoría de los casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido posibilidad alguna de evacuar su derecho a una defensa técnica y el correspondiente asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d C.A.D.H.).
En segundo lugar, la doctrina de la Corte que establece que la administración tiene funciones jurisdiccionales, encuentra su apoyatura en la necesidad de "adecuar el principio de la división de poderes a las necesidades vitales de la argentina contemporánea... delinear el ámbito razonable del artículo 95 de la Constitución Nacional, se apoya, implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, suceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales, es una creación viva" (de acuerdo a lo consignado en el considerando 10 del precedente "Fernández Arias").-
La posibilidad de admitir que los órganos administrativos tengan facultades jurisdiccionales debe ser tamizada con el principio republicano de división de poderes.
Así, el art. 109 de la Constitución nacional establece que: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o reestablecer las fenecidas". Dicha norma ya encontraba una redacción similar en el Reglamento de 1811, y fue luego plasmada en el Proyecto de Alberdi, con igual redacción a la actual.
La prohibición constitucional se ha mantenido inalterada hasta nuestros días (reforma de 1994 mediante), por lo que si las exigencias de nuestros días hicieran necesario que el Poder Ejecutivo ejerciera funciones judiciales (o jurisdiccionales, puesto que sólo se trata de una cuestión de "etiquetas"), nuestros constituyentes tendrían que haber eliminado dicha cláusula.
Resultan incontrovertibles los fundamentos de la disidencia en el caso "Fernández Arias", cuando sostiene que: "Si la norma fuera inconveniente, si el precepto ya no respondiere a los imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el poder Constituyente -y no otro- el órgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores soluciones... Asimismo esa función entraña que el Poder Legislativo, que incluso está impedido de delegar la función típica de sancionar ley, no puede -a fortiori- disponer de las que pertenecen al Poder Judicial, transfiriéndolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresión constitucional".
Por ello, la redacción actual de la norma resulta clara e incontrovertible. Toda función de naturaleza sustancialmente similar a la judicial (independientemente el nombre que le asignemos), está excluida de las que puede ejercer el Poder Ejecutivo. Como afirma Ferrajoli: "Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de inconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer (Ferrajoli, ob. cit., pág 555). Por lo que una vez admitido que el Poder Ejecutivo pueda realizar funciones jurisdiccionales, ningún eufemismo podrá impedir que también ejerza aquellas llamadas judiciales.
En tercer término, es sabido que la Constitución nacional ha previsto en su artículo 18 que nadie podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Esta formula (autoridad competente) pudiera dar pábulo a la posibilidad de pensar que la "autoridad competente" se trate también (además de los jueces) de la autoridad administrativa. Considero que en el plano jurídico no existe dicha posibilidad.
Muy por el contrario, cuando la Constitución ha querido conferir al Poder Ejecutivo la facultad de arrestar o trasladar personas de un punto a otro de la Nación, lo ha hecho de manera expresa (art. 23) no obstante lo cual, dejó en claro que aún a pesar de dicha facultad exepcional y extraordinaria, no puede condenar por sí ni aplicar penas.
A mayor abundamiento y como si ello fuera poco, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, ha sido expresa y explícita a este respecto, cuando en su art. 16 estableció que "nadie podrá ser detenido... ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente"
Entiendo que esta cláusula despeja en forma terminante en el territorio bonaerense la posibilidad de que las personas que habitan su suelo puedan ser privadas de la libertad por autoridad administrativa.
Ahora bien, ¿podemos considerar que cuando la Constitución provincial alude al "juez competente", también se refiere al juez administrativo? La respuesta negativa se impone.
Tanto la Constitución provincial como la nacional son concluyentes en orden a la división de los poderes, y a este respecto, cuando se refieren a los "jueces", siempre lo hacen dirigiéndose a los integrantes del Poder Judicial. De tal manera que la circunstancia que un funcionario administrativo sea llamado "juez" no le confiere las potestades que la Constitución asigna a los titulares de la jurisdicción. Por otro lado, los jueces administrativos no cumplen con los requisitos establecidos por la Constitución para ser desgnados como tales. En reumidas cuentas, nos encontramos en presencia de una mera sinonimia terminológica, que no por ello confunde las potestades jurisdiccionales.
En los términos precedentemente planteados corresponde decretar la inconstitucionalidad de los artículos 4º y 7º del Decreto Ley 8751/77, en cuanto facultan al juez administrativo a aplicar penas de arresto (arts. 109 C.N; 16 C.Provincial), y revocar la pena de un día de arresto impuesta.-
3.- No obstante compartir las objeciones a la dudosa constitucionalidad del instituto de la reincidencia, considero que en el caso de autos su planteamiento deviene abstracto, habida cuenta la falta de incidencia de sus consecuencias sobre la respuesta estatal a la falta en cuestión. Lo que así se decide por compartir la idea que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica debe ser última ratio de la potestad jurisdiccional.
4.- Tampoco corresponde ingresar en el tratamiento de la posible vulneración al principio de congruencia, al no haberse dado traslado al infraccionado de sus antecedentes contravencionales. Independientemente de mi parecer al respecto, considero que en función de lo sostenido en el punto anterior (intrascendencia del instituto de la reincidencia en el caso particular), su consideración deviene abstracta.-
5.- En resumidas cuentas, corresponde que al momento de dictar la sentencia se decrete la inconstitucionalidad del Decreto 40/07, la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 7 del D.L. 8751/77 y se revoque la pena de arresto impuesta.
6.- De acuerdo al orden jurídico aplicable (esto es, ley 11.430 y D.L. 8751/77), el monto máximo de pena de inhabilitación aplicable es la de 90 días (art. 9 D.L. 8751/77).-
Por lo que SE RESUELVE:
I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del Decreto 40/07 y de los artículos 4 y 7 del Decreto Ley 8751/77 (arts. 18, 19, 99 y 109 C.N.; art. 16 C.P.B.A.) en cuanto impone pena de arresto (art. 54 y 55 D.L. 8751/77).
II.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia en cuanto impone pena de inhabilitación para conducir vehículos automotores al Sr. GONZALO MARIA MAJO, cuyas circunstancias personales obran en autos, por el término de noventa (90) días por ser el máximo previsto como sanción condenatoria de inhabilitación en el Código de Faltas (art. 9º y 19 inc. c) dto.ley 8751/77 t.o.; art. 92 , 134 y cc. de la ley 11430).
III.-DISPONER que al término de la inhabilitación deberá someterse a exámenes que demuestren su aptitud psicofísica para conducir.
III.-REGISTRESE, y vuelva a la instancia de origen para su notificación y posterior archivo.
FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional subrogante
AUTOS Y VISTOS:
La causa 6169 seguida a Gonzalo María Majo y que llega a esta instancia en grado de apelación de la sentencia condenatoria dictada en sede administrativa,
Y CONSIDERANDO:
1.- Que a fs. 23/25 se presenta el Sr. Gonzalo María Majo, con el patrocinio letrado del abogado Adolfo Raggio, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en la causa (fs. 9) y por la que se lo condenó a la pena de 1 día de arresto no redimible por multa, inhabilitación por conducir por el término de 18 meses, y el sometimiento a exámenes que demuestren su actitud psicofísica para conducir, ello por infracción a los arts. 67.c y 121.1 del Decreto 40/07 (falta de seguro).-
En su presentación se articulan varias líneas impugnaticias:
a) Se solicita se decrete la nulidad de la pena de arresto impuesta dado que la misma no ha sido dictada por un juez de la Constitución, haciendo cita de jurisprudencia.
b) Que el Decreto 40/07 (código de tránsito) es inconstitucional, ya que a criterio del recurrente se viola la división republicana de poderes, al haberse atribuido al P.E la facultad de legislar en materia de sanciones penales.
c) Se aduce que se ha violado el principio de congruencia y el derecho a ser oído, ya que había sido imputado por no llevar consigo constancia de seguro, y luego se lo condenó por ser reincidente, extremo este por el cuál no fue debidamente intimado.
d) Que no ha tenido oportunidad de responder al listado de antecedentes personales que han sido agregados a la causa, lo cuál sería violatorio del derecho a ser oído.
e) Finalmente plantea la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia por resultar violatorio del principio constitucional del ne bis in ídem.
2.- Paso a responder los planteos formulados:
a) En primer término, y por razones de orden lógico, pasaré a realizar el test de constitucionalidad del decreto 40/07, tal como ha sido solicitado.
Así, dicho decreto, fue dictado el 18 de enero de 2007 y plantea, por lo menos, tres conflictos de orden constitucional, a saber: I) el Poder Ejecutivo se ha arrogado la facultad de legislar en materia penal, lo cual se encuentra expresamente prohibido por nuestra Constitución nacional (art. 99 inc. 3, tercer párrafo), II) transgrediendo palmariamente el principio de legalidad en sentido lato, ha creado tipos penales y establecido penas, y III) mediante un decreto, ha procedido a derogar una ley.-
Con respecto del primero de estos cuestionamientos, de la lectura de los fundamentos de la norma en crisis surge que se trata de un decreto de necesidad y urgencia, fundado en la gravedad y cantidad de accidentes producidos en la vía pública, lo que obliga a tomar medidas excepcionales para asegurar la integridad física de las personas.
Resulta absolutamente claro que, tratándose de este tipo de decretos (que se encuentran previstos solamente en la Constitución nacional), la materia legislada (penal) se encuentra expresamente excluida de su esfera de incumbencias (art. 99 inc. 3, tercer párrafo C.N.).
Por ello, siguiendo las reglas establecidas por la Carta Magna, el decreto no puede ser más que inconstitucional, por cuanto, en principio, "el poder ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo" (art. 99 inc. 3, segundo párrafo). Regla que encuentra su excepción en el párrafo siguiente, al autorizar dicha facultad "solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta constitución para la sanción de la leyes", condicionando dicha facultad a que "no se trate de normas que regulen materia penal...".-
Por ello es que, tratándose de un decreto de necesidad y urgencia, que legisló sobre materia penal (prevé la imposición de penas privativas de la libertad), resulta claramente inconstitucional (art. 99 inc 3, segundo y tercer párrafo Constitución nacional).-
El segundo de los cuestionamientos, también resulta de comprobación evidente y es consecuencia de lo anterior. El principio de legalidad, en su sentido más tradicional (el sentido lato), constituye una norma dirigida al juez, a quién le prescribe que sólo y únicamente considere delito aquello que viene connotado como tal en una ley (ver Ferrajoli, "Derecho y Razón", Ed. Trotta, capítulo I).
Es decir que en el marco de un diseño garantista del estado de derecho, el monopolio de la creación penal ha sido puesto en manos del legislador, y es el juez quién debe velar por el cumplimiento de dicho sistema.-
Conforme al principio mencionado, tanto la categoría de casos a los que se extenderá la aplicación del tipo (denotación) como la configuración de los elementos del tipo (connotación), y las consecuencias del mismo (la pena) deben ser configuradas por el legislador.
En nuestro caso, tal actividad ha sido capturada por el Poder Ejecutivo, por lo que, también en este sentido, la norma en cuestión resulta inconstitucional.-
Por último, "y aquí viene lo más burdo, grave e insusitado: el art. 4 del decreto deroga la ley 11.430 y sus modificatorias y toda norma que se oponga al mismo" (según las gráficas y elocuentes expresiones del titular del Juzgado en lo Correccional Nº1 de Bahía Blanca, José Luis Ares, en causa Nº 1103/07, al referirse a este mismo tema).
La llamativa actitud del Poder Ejecutivo, de pretender derogar una ley por medio de un decreto de necesidad y urgencia transgrede palmariamente (tanto que exime de análisis) los principios más elementales de resolución de conflictos entre normas (art. 31 de la C.N.).
Por lo que, sumado a los argumentos precedentemente expuestos, el decreto 40/07 es claramente inconstitucional, lo que así debe declararse.-
2.- Así las cosas, declarada la inconstitucionalidad del decreto 40/07, retoma pleno vigor la ley 11.430, la que nunca pudo haber sido derogada por el decreto de mención, dejando constancia que la conducta descripta en la causa, se encuentra prevista en los artículos 4to. inc. 6); 47 inc. 3) y 92 : "Todo vehículo que transite o circule por la vía pública deberá contar con una cobertura vigente de seguro de responsabilidad civil hacia terceros" ).
Para colocarnos en contexto, es preciso señalar que la aludida Ley 11.430 (código de tránsito) carece de un sistema sancionatorio autónomo, debiendo aplicarse en forma supletoria y complementaria el Decreto Ley 8751/77 t.o (implícitamente convalidado por la ley 11.723 -BO 22-12-1995-).
Esta regla estatal ha establecido en su artículo 1º que: "Este código se aplicará al juzgamiento de las faltas a las normas municipales dictadas en ejercicio del poder de policía y las normas nacionales y provinciales cuya aplicación corresponda a las municipalidades, salvo para las dos últimas cuando para ello se hubiera previsto un procedimiento propio", mientras que en su artículo 4º se establece que: "Las faltas municipales serán sancionadas con las penas de... arresto...", y en el artículo 7º que: "La sanción de arresto no podrá exceder de treinta días...".
De tal manera que cobra pleno vigor la trascendencia del planteo formulado por el apelante, cuando sostiene que el juez administrativo no se encuentra habilitado para imponer penas privativas de la libertad, tema que no es superficial, ya que lo que en definitiva se encuentra en juego es la libertad ambulatoria de los individuos, que, como es sabido, es uno de los valores superiores (junto con la vida) de la escala axiológica de la Constitución nacional.
El requirente trae a colación lo que la CSJN habría dicho en el precedente "Di Salvo", del 24 de marzo de 1988. Según el requirente el último Tribunal de la República habría establecido que "la aplicación de la pena de arresto por jueces de faltas municipales agrede principios básicos de la Constitución nacional" (sic). Esto no es así y dicha conclusión no puede ser extraída del texto del citado fallo.
Examinando dicho precedente se desprende que muy por el contrario de lo arguído por el apelante, la Corte nacional entendió que no se encuentra vedado a los organismos administrativos la aplicación de penas privativas de la libertad dentro del marco de la leyes que así lo autorizan, en tanto y en cuanto dichos decisorios cuenten con la posibilidad de ser revisados por una instancia judicial (considerandos 5 y 6 del citado fallo).
Lo que posiblemente pueda haber inducido a error al apelante y a formular la falsa conclusión que se consignó, es que la Corte, revocó la pena impuesta por la autoridad administrativa, pero ello en razón que el recurso que posibilitaba la aludida revisión se encontraba previsto con efecto devolutivo, lo que en los hechos implicaba que las sanciones cuestionadas fuesen cumplidas antes que la revisión judicial pudiese ser materializada.
Efectuada dicha necesaria aclaración, para no faltar a la verdad histórica, considero que el planteo formulado en este punto es suceptible de ser atendido, y principalmente tomando en consideración el desarrollo consolidación y afianzamiento del orden jurídico en sintonía con los derechos y garantías que se derivan del derecho internacional de los derechos humanos. Esta comprensión es la que me lleva a cuestionar, hoy, en 2009, la doctrina sentada por la Corte en la materia hace más de 20 años.-
La Corte nacional, desde el precedente "Fernández Arias", ha reconocido la validez de las funciones jurisdiccionales del Poder Ejecutivo y de sus órganos subordinados.
"Para ello se exige que tal función este conferida por una ley del Congreso y que ésta prevea una instancia judicial plena de revisión del acto jurisdiccional de la administración" (Miguel Angel Ekmekdijian, "Inconstitucionalidad del arresto por infracciones impositivas formales", en La Ley, 1982-A, 821).-
El primer inconveniente que plantea tal doctrina es la posibilidad de una recurribilidad plena, que garantice una tutela efectiva, debida convencionalmente (art. 8.1 C.A.D.H.).
Así, en materia contravencional es muy difícil asegurar (como lo ha hecho la Corte nacional en los precedentes reseñados) que la revisión de la sentencia administrativa se encuentre debidamente garantizada, ya que la existencia de una instancia recursiva es lisa y llanamente aleatoria, en función de la irregularidad del procedimiento establecido en la materia, el que dista de aproximarse al "debido proceso legal" previsto por la Constitución.
Efectivamente, dicho procedimiento no contempla la intervención de la defensa en forma necesaria, por lo que en muchos casos (diría que en la enorme mayoría de los casos) el imputado arriba a una sentencia sin haber tenido posibilidad alguna de evacuar su derecho a una defensa técnica y el correspondiente asesoramiento, también debido convencionalmente (art. 8.2.d C.A.D.H.).
En segundo lugar, la doctrina de la Corte que establece que la administración tiene funciones jurisdiccionales, encuentra su apoyatura en la necesidad de "adecuar el principio de la división de poderes a las necesidades vitales de la argentina contemporánea... delinear el ámbito razonable del artículo 95 de la Constitución Nacional, se apoya, implícitamente, en la idea de que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos, suceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las transformaciones sociales, es una creación viva" (de acuerdo a lo consignado en el considerando 10 del precedente "Fernández Arias").-
La posibilidad de admitir que los órganos administrativos tengan facultades jurisdiccionales debe ser tamizada con el principio republicano de división de poderes.
Así, el art. 109 de la Constitución nacional establece que: "En ningún caso el Presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o reestablecer las fenecidas". Dicha norma ya encontraba una redacción similar en el Reglamento de 1811, y fue luego plasmada en el Proyecto de Alberdi, con igual redacción a la actual.
La prohibición constitucional se ha mantenido inalterada hasta nuestros días (reforma de 1994 mediante), por lo que si las exigencias de nuestros días hicieran necesario que el Poder Ejecutivo ejerciera funciones judiciales (o jurisdiccionales, puesto que sólo se trata de una cuestión de "etiquetas"), nuestros constituyentes tendrían que haber eliminado dicha cláusula.
Resultan incontrovertibles los fundamentos de la disidencia en el caso "Fernández Arias", cuando sostiene que: "Si la norma fuera inconveniente, si el precepto ya no respondiere a los imperativos de la evolución económica o social, ha de ser el poder Constituyente -y no otro- el órgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores soluciones... Asimismo esa función entraña que el Poder Legislativo, que incluso está impedido de delegar la función típica de sancionar ley, no puede -a fortiori- disponer de las que pertenecen al Poder Judicial, transfiriéndolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresión constitucional".
Por ello, la redacción actual de la norma resulta clara e incontrovertible. Toda función de naturaleza sustancialmente similar a la judicial (independientemente el nombre que le asignemos), está excluida de las que puede ejercer el Poder Ejecutivo. Como afirma Ferrajoli: "Los principios ético-políticos, como los de la lógica, no admiten contradicciones, so pena de inconsistencia: pueden romperse, pero no plegarse a placer (Ferrajoli, ob. cit., pág 555). Por lo que una vez admitido que el Poder Ejecutivo pueda realizar funciones jurisdiccionales, ningún eufemismo podrá impedir que también ejerza aquellas llamadas judiciales.
En tercer término, es sabido que la Constitución nacional ha previsto en su artículo 18 que nadie podrá ser arrestado sino en virtud de orden escrita emanada de autoridad competente. Esta formula (autoridad competente) pudiera dar pábulo a la posibilidad de pensar que la "autoridad competente" se trate también (además de los jueces) de la autoridad administrativa. Considero que en el plano jurídico no existe dicha posibilidad.
Muy por el contrario, cuando la Constitución ha querido conferir al Poder Ejecutivo la facultad de arrestar o trasladar personas de un punto a otro de la Nación, lo ha hecho de manera expresa (art. 23) no obstante lo cual, dejó en claro que aún a pesar de dicha facultad exepcional y extraordinaria, no puede condenar por sí ni aplicar penas.
A mayor abundamiento y como si ello fuera poco, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, ha sido expresa y explícita a este respecto, cuando en su art. 16 estableció que "nadie podrá ser detenido... ni podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente"
Entiendo que esta cláusula despeja en forma terminante en el territorio bonaerense la posibilidad de que las personas que habitan su suelo puedan ser privadas de la libertad por autoridad administrativa.
Ahora bien, ¿podemos considerar que cuando la Constitución provincial alude al "juez competente", también se refiere al juez administrativo? La respuesta negativa se impone.
Tanto la Constitución provincial como la nacional son concluyentes en orden a la división de los poderes, y a este respecto, cuando se refieren a los "jueces", siempre lo hacen dirigiéndose a los integrantes del Poder Judicial. De tal manera que la circunstancia que un funcionario administrativo sea llamado "juez" no le confiere las potestades que la Constitución asigna a los titulares de la jurisdicción. Por otro lado, los jueces administrativos no cumplen con los requisitos establecidos por la Constitución para ser desgnados como tales. En reumidas cuentas, nos encontramos en presencia de una mera sinonimia terminológica, que no por ello confunde las potestades jurisdiccionales.
En los términos precedentemente planteados corresponde decretar la inconstitucionalidad de los artículos 4º y 7º del Decreto Ley 8751/77, en cuanto facultan al juez administrativo a aplicar penas de arresto (arts. 109 C.N; 16 C.Provincial), y revocar la pena de un día de arresto impuesta.-
3.- No obstante compartir las objeciones a la dudosa constitucionalidad del instituto de la reincidencia, considero que en el caso de autos su planteamiento deviene abstracto, habida cuenta la falta de incidencia de sus consecuencias sobre la respuesta estatal a la falta en cuestión. Lo que así se decide por compartir la idea que la declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica debe ser última ratio de la potestad jurisdiccional.
4.- Tampoco corresponde ingresar en el tratamiento de la posible vulneración al principio de congruencia, al no haberse dado traslado al infraccionado de sus antecedentes contravencionales. Independientemente de mi parecer al respecto, considero que en función de lo sostenido en el punto anterior (intrascendencia del instituto de la reincidencia en el caso particular), su consideración deviene abstracta.-
5.- En resumidas cuentas, corresponde que al momento de dictar la sentencia se decrete la inconstitucionalidad del Decreto 40/07, la inconstitucionalidad de los arts. 4 y 7 del D.L. 8751/77 y se revoque la pena de arresto impuesta.
6.- De acuerdo al orden jurídico aplicable (esto es, ley 11.430 y D.L. 8751/77), el monto máximo de pena de inhabilitación aplicable es la de 90 días (art. 9 D.L. 8751/77).-
Por lo que SE RESUELVE:
I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del Decreto 40/07 y de los artículos 4 y 7 del Decreto Ley 8751/77 (arts. 18, 19, 99 y 109 C.N.; art. 16 C.P.B.A.) en cuanto impone pena de arresto (art. 54 y 55 D.L. 8751/77).
II.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia en cuanto impone pena de inhabilitación para conducir vehículos automotores al Sr. GONZALO MARIA MAJO, cuyas circunstancias personales obran en autos, por el término de noventa (90) días por ser el máximo previsto como sanción condenatoria de inhabilitación en el Código de Faltas (art. 9º y 19 inc. c) dto.ley 8751/77 t.o.; art. 92 , 134 y cc. de la ley 11430).
III.-DISPONER que al término de la inhabilitación deberá someterse a exámenes que demuestren su aptitud psicofísica para conducir.
III.-REGISTRESE, y vuelva a la instancia de origen para su notificación y posterior archivo.
FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional subrogante
20081001
J.Corr. Necochea: "Bravo, Daniel (Querella)", 26.09.2008
Necochea, 26 de septiembre de 2008
AUTOS Y VISTOS:
La querella que por "calumnias e injurias" promueve el señor Daniel Alberto Bravo contra la señora Myriam Esther Vallejos.-
Y CONSIDERANDO:-
Que el 2 de mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CtIDH) dictó sentencia en el caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aquí interesa, y recogiendo el previo y expreso reconocimiento del Estado argentino, estableció que los tipos penales previstos en los artículos 109 y 110 del Código Penal no respetan el principio de legalidad (la clara enunciación de las acciones típicas a los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por ende, son anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro país que en un plazo razonable adecue el derecho interno a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones reconocidas por el Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de expresión".-
Que en lo específico, la CtIDH señaló que: "60. Los representantes indicaron que la figura de injurias 'se refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda vez que 'la expresión deshonrar como la de desacreditar a otro, no describe conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parámetro objetivo para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'. Agregaron que la figura de calumnias 'resulta también excesivamente vaga'... 67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma".-
Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CtIDH -que comparto- es vinculante y obliga al Estado argentino y sus órganos, dentro de los cuales se encuentra el Poder Judicial.-
El artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que: "Los estados parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean parte".-
Juan Carlos Hitters ("Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de los sistemas interamericano y europeos", La Ley 2003-D, 1373) ha referenciado que: "En este aspecto coincidimos con Germán Bidart Campos y con Susana Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno las opiniones y decisiones de los órganos interamericanos del Pacto de San José, pués si los estados se reservaran el derecho a interpretar las recomendaciones de la Comisión, para aplicarlas en el ámbito doméstico según las circunstancias de cada caso concreto, estarían desvirtuando el sistema internacional de derechos humanos al que se han afiliado y en el que asumieron sus obligaciones".-
Es así que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infracción a los artículos 109 y 110 del Código Penal, en los términos en que los mismos actualmente se encuentran redactados, implicaría el juzgamiento sobre la base de tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado argentino así lo ha reconocido, colocándolo en situación -en caso de seguir adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina".-
El mismo Hitters ("Los tribunales supranacionales" La Ley 2006-E, 817) dice que: "Cabe reiterar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de cualquier poder u órgano estadual, independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana y otros tratados, apareciendo en forma inmediata un ilícito internacional".-
Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los artículos 109 y 110 del Código Penal por resultar violatorios de los artículos 9 y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sobreseer al querellado por atipicidad del hecho (artículo 341 del C.P.P.).-
Por cuanto, según el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados (ratificada por nuestro país) establece que no puede invocarse ninguna norma de derecho interno para infringir una convención internacional.-
Por lo que SE RESUELVE:-
I.- DECLARAR la anticonvencionalidad de los artículos 109 y 110 del Código Penal (artículos 9 y 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 75.22 Constitución nacional).-
II.- SOBRESEER a MYRIAM ESTHER VALLEJOS, ya filiada, por atipicidad de la conducta denunciada (artículo 341 del Código Penal).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional subrogante
J.Corr. Necochea: "Ucio Alejandro Omar", 22.09.2008
En la ciudad de Necochea, a los 22 días de septiembre del año dos mil ocho, el Juez Subrogante Mario A. Juliano, con Secretaría Unica a mi cargo, en relación a la causa caratulada en Causa Nº 4926 caratulada "UCIO ALEJANDRO OMAR S/ ROBO (DMF.: CARLOS MATIAS HEIM)" y su acumulada 5657, caratulada: "UCIO ALEJANDRO OMAR S/ DAÑO AGRAVADO" de trámite por ante el Juzgado en lo Correccional Nº 1 del Departamento Judicial Necochea, a los fines de dar tratamiento al juicio abreviado solicitado, plantea y vota las siguientes cuestiones de hecho:
PRIMERA: ¿Corresponde admitir la conformidad alcanzada por la señora Agente Fiscal, el imputado y su Defensor para imprimir a la causa el trámite del Juicio Abreviado?
Debe aceptarse la petición de fs. 142/144 correspondiendo hacer lugar, en consecuencia, al trámite de juicio abreviado solicitado en la presente causa por cuanto obra conformidad de las partes, el imputado Omar Alejandro Ucio ha ratificado personalmente (ver acta de audiencia de visu fs. 150/151), y todos ellos han coincidido que la calificación legal resulta ser la de ROBO y DAÑO AGRAVADO por la intervención de un menor de edad, delitos previstos y penados por los arts. 164 y 183 en relación al 41 quater del Código Penal y en la pena a imponer, consistente en DOS AÑOS y DOS MESES de prisión de cumplimiento efectivo, bajo la modalidad de semidetención con arresto domiciliario bajo la responsabilidad de su concubina, Pamela Noelia Martínez y con la condición que el mismo egrese de su domicilio al solo efecto de desempeñar sus tareas laborales en el local comercial "Los Gemelos", sito en avenida 59 N° 4445 de esta ciudad bajo la responsabilidad del señor Leonardo Pauluke, en el horario de 8 a 13 y de 15 a 20 horas, todo lo cual encuadra en las previsiones de los arts. 395, 396, 397 y 398 inc. 2 del C.P.P.-
Que el acuerdo, en los términos propuestos, cumple con las exigencias previstas por el artículo 395 del C.P.P.
A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 373 y 395 del C.P.P.).-
SEGUNDA: ¿Se encuentran acreditados los hechos traídos a juzgamiento?
Por razones de buen orden expositivo, pasaré a tratar cada uno de los hechos en forma individualizada.-
Hecho 1: ROBO
a) a fs. 1/vta., se presenta el señor Carlos Matías Heim, quien denuncia que el 26 de julio de 2006, siendo aproximadamente las 19.20 horas, dejó estacionado fuera de su domicilio sito en calle 57 N° 1337 de esta ciudad el automóvil de su propiedad marca Renault Twingo, dominio CWX-433, cerrado con llave y con la alarma antirrobo activada. Que pasados unos cinco minutos dicha alarma se activa por lo que sale y ve un sujeto, al que describe como de cabello morocho, con reflejos claros, revueltos y semicorto, tez mate, vestido con un buzo de color gris con detalles azules en mangas y espalda, sin capucha, con algunos vivos en color rojo y pantalón tipo jogging de tela acetato, color gris y zapatillas de cuero marrón con tiras blancas, el cual sale del interior de su vehículo llevando en una de sus manos el frente del stereo marca Pionner del vehículo de su propiedad. Que lo comenzó a correr y el mismo corrió por calle 57 hacia 32, luego por esta hacia avenida 59 y así por distintas arterias hasta que en calle 34 entre avenida 59 y calle 61 el mismo subió a una camioneta marca Renault Express de color blanco, con vidrios polarizados, cuya terminación de patente era 325, la cual era conducida por otro sujeto del mismo sexo, retirándose raudamente. Que el mismo se comunicó al teléfono de emergencias número 101. Que al revisar su vehículo pudo ver que la cerradura del lado del conductor estaba forzada.-
b) a fs. 2/vta. y 3 obran acta de inspección ocular y croquis, respectivamente donde se grafica el lugar de ocurrencia de los hechos.-
c) a fs. 6/vta. luce pericia mecánica practicada por el perito Juan Carlos Erdocia de la que surge que habiendo tenido ante su vista un automóvil marca Renault Twingo de color verde, dominio CWX-433, observa violentada la cerradura exterior de la puerta izquierda, sin más daños que hacer constar, constatando la falta del frente del stereo.-
d) a fs. 7/vta. el numerario policial Víctor Adrián Bicarelli, declara es alertado vía radial que en calle 38 y 57 este medio se había cometido un ilícito, y que los autores eran dos sujetos que se movilizaban en un vehículo Renault Express color blanco, con vidrios polarizados color oscuro y su dominio terminaba 325. Seguidamente un móvil perteneciente a la Comisaría distrital Necochea 1ra informa haber avistado el rodado y que no se detenía a pesar de las advertencias dando por última información que tomaba calle 66 de calle 57 a calle 43. Por lo que se dirigieron raudamente al lugar observando que el Teniente Juan, en calle 66 entre 43 y 45 hacía descender a dos sujetos del rodado mencionado anteriormente, que luego de realizar un cacheo sobre los mismos procedieron a trasladar junto al sargento Sampayo al asiento de la Comisaría Primera a un sujeto conocido en el ambiente como "El Pinguino" Ucio.-
La presente declaración es coincidente en lo pertinente y principal con lo manifestado a fs. 8/vta. por el Sargento José Roberto Sampayo.-
e) Del acta de procedimiento de fs. 10, surge que el teniente Juan Carlos Juan y el Sargento Juan Carlos Erdocia, en calle 66 número 2249 y luego de haber realizado una persecución por distintas arterias de la ciudad, procedieron a la identificación de dos sujetos de sexo masculino que descendían de una camioneta marca Renault Express, de color blanco, dominio BTX-325, con vidrios polarizados, siendo los mismos Omar Alejandro Ucio, quien vestía pantalón del tipo deportivo marca Adidas, gris con tiras en los costados color blancas, buzo oscuro y zapatillas color gris y GOPAR, WALTER ARIEL, vestido con buzo color gris con detalles en azul y rojo, pantalón tipo joggins gris y zapatillas oscuras, vestimenta esta coincidente con la descripta por el damnificado. Posteriormente y requisado que fue el rodado de marras, en el interior del mismo se hallaron cuatro destornilladores, dos linternas, una pinza con mango plástico color amarillo y una llave fija de tamaño pequeño. Que en virtud de ser coincidentes las características aportadas por el damnificado se procede a conducir a los nombrados juntamente con el vehículo hasta la Seccional Primera, procediéndose a posteriori por orden de la señora Agente Fiscal de intervención a la aprehensión de los mismos.-
El acta que antecede se encuentra debidamente ratificada en lo pertinente y principal por el Sargento Juan Carlos Erdocia y el Teniente Carlos Alberto Juan, a fs. 14/15 y 16/17, respectivamente y el secuestro practicado fue ratificado a fs. 87/88 por el señor Juez de Garantías Dr. Hector Gerardo Moreno.-
f) a fs. 13 luce acta de visu del examen practicado por el perito mecánico Juan Carlos Erdocia, sobre el rodado secuestrado siendo el mismo un Furgón Renault Express, dominio colocado BTX-325 de color blanco, con vidrios polarizados, describiendo otras características como numeraciones identificatorias de motor y chasis y accesorios que el mismo posee en su interior.-
g) a fs. 42 se encuentra anejada el acta de secuestro de la vestimenta que lleva puesta WALTER ARIEL GOPAR, siendo la misma un buzo de manta polar con la parte superior color gris y la parte baja de color azul con una franja divisoria de ambos colores de color roja, con la inscripción en su frente, más precisamente en la franja roja de RIP CURL, siendo las mangas del buzo del mismo color antes mencionado, un pantalón de color gris de algodón con una inscripción OXALA SURFISTAS ARGENTINOS y en el bolsillo trasero la inicial de dicha marca en color roja.-
El secuestro se realizó en presencia del testigo Eduardo Martín Saldaño y las prendas fueron reconocidas por el damnificado Carlos Matías Heim a fs. 61/vta., como las que llevaba puestas el sujeto que le sustrajera el frente del stereo, remarcando sobre todo que la parte posterior del buzo es tal cual él la había visto.-
La concomitancia temporo espacial entre el momento en que la víctima detecta que un desconocido estaba siniestrando su vehículo, lo ve subirse a otro rodado para darse a la fuga, da aviso a la Policía y los uniformados interceptan a dicho rodado y aprehenden a su ocupantes, trámite que no demandó más que minutos, no deja lugar a duda acerca de que los ocupantes de la Renault Express fueron quien realizaron, cada uno en su medida, el hecho típico denunciado.
Aporta en esta convicción el reconocimiento que la víctima realizara sobre las prendas secuestradas, identificando las que vestía uno de ellos como las mismas que tenía la persona que se encontraba en su auto y se retiró a la carrera con el frente del autoestereo.
El reconocimiento de las prendas de vestir realizado por la víctima nos da la pauta que el señor Ucio no fue el autor material del hecho, sino la persona que aguardaba a pocos metros al volante de la Renault Express para facilitar la rápida huida del lugar del los hechos, lo cual supuso una colaboración indispensable para su realización, sin la cual el mismo no se podría haber concretado del modo en que se lo hizo.
La circunstancia que al momento de la intercepción y aprehensión no se hubiese encontrado el frente desmontable del autoestereo en poder de los ocupantes de la camioneta, no es relevante, ya que es evidente que dicho objeto, de escasas dimensiones, ha sido "descartado" en el trayecto de la persecución policial con el propósito de evitar la posesión de evidencias cargosas.
Daré por probado entonces que el 26 de julio de 2006, alrededor de las l9.25 horas, un individuo del sexo masculino, previo violentar la cerradura exterior de la puerta izquierda del rodado automotor marca Renault Twingo, dominio CWX-433 que se encontraba estacionado en calle 57 Nº 1337 de Necochea, se apodera del frente desmontable del stereo marca Pionner del mismo, siendo sorprendido en la maniobra por el propietario del rodado, por lo que emprende la fuga, hasta que en calle 34 entre 59 y 61 es auxiliado en su huida por Alejandro Omar Ucio, quien se encontraba al mando de una camioneta marca Renault Express, color blanca, vidrios polarizados, terminación de patente alfanumérica 325, a la que asciende, emprendiendo el vehículo veloz carrera, la cual culmina cuando personal policial intercepta el mismo en calle 66 N° 2249. Del hecho narrado resultó damnificado el Sr. Carlos Heim.-
Hecho 2: DAÑO AGRAVADO
a) Del acta de fs. 1/2 surge que encontrándose los numerarios policiales Christian Luna y Walter Gómez efectuando una recorrida por avenida 2 entre 81 y 83 de esta ciudad, observan sobre la dársena de estacionamiento la presencia de dos sujetos en un motovehículo, tipo Smash, estacionado entre dos automóviles, por lo que al arribar al lugar ven que uno de ellos, vestido con una campera negra con vivos naranja, estaba apoyado contra la puerta delantera, del lado del acompañante, de un vehículo marca Volkswagen Gol color gris, dominio AYT-749, con un elemento punzante en la mano, maniobrando la cerradura, el cual al ver que es observado por personal policial, oculta el mismo entre sus prendas, toma una moto tipo smash roja y negra, la que se encontraba en marcha y era sostenida por un sujeto masculino de corta edad y trata de retirarse por sobre la dársena del estacionamiento, siendo interrumpido, solicitándosele que pare la moto y la ponga sobre su caballete, acatando este la orden, extrayendo de entre sus prendas el elemento punzante que ocultara en un principio y en una maniobra lo inserta en la moto, observándose claramente que se trata de una yuga de confección casera con mango plástico azul, simil cuchillo de cocina con hoja reformada con caladura tipo llave de auto o similar, procediéndose a la identificación del sujeto mayor siendo el mismo OMAR ALEJANDRO UCIO y el restante ALFREDO NICOLAS ROBLEDO, procediéndose a posteriori y en presencia de los testigos JOSE IGNACIO ACHAGA y JONATAN MATIAS GUTIERREZ al secuestro del la yuga antes mencionada, una linterna y la motocicleta marca Gilera modelo Smash dominio 796CTL, color roja y negra.-
El acta que antecede se encuentra ratificada en lo pertinente y principal por los testimonios brindados por José Ignacio Achaga y Jonatan Matias Gutierrez a fs. 13/vta. y 14/vta., ilustrándose los elementos secuestrados con la placa fotográfica de fs. 18 parte superior.-
b) a fs. 7, 8 y 9 obran acta de inspección ocular, croquis y fotografía satelital, respectivamente donde se grafica el lugar de ocurrencia de los hechos.-
c) a fs. 12, el damnificado Juan José Valdez, denuncia que dejó estacionado su automóvil marca Volkswagen Gol color gris dominio AYT-749 en avenida 2 casi intersección con calle 81 en la dársena existente para el estacionamiento, correctamente cerrado con llave y al regresar a buscarlo se encontró con personal policial que le manifestó que habían detenido a dos personas que intentaban forzar la cerradura de su automóvil, constatando el mismo que si bien la cerradura abre y cierra correctamente, la manija no retorna a su posición original quedando más alejada y no alineada con el resto del sistema de apertura, no constatando faltante alguno.-
Los daños supra señalados fueron constatados en el acta de visu que luce a fs. 16/17 por el Teniente Primero Jorge Carlos Tarante y la Oficial Myrna Julieta Cabezas e ilustrados por las placas fotográficas de fs. 18 vta.-
La detección en flagrancia al momento de la comisión del hecho, la cual no ha sido cuestionada en ninguna etapa del proceso, resulta prueba suficiente para traer completa convicción sobre la responsabilidad del imputado en el mismo.
Daré por probado en consecuencia que el 16 de diciembre de 2007, siendo aproximadamente las 21.00 hs. el señor Alejandro Omar Ucio, ayudado por una persona de su mismo sexo, quien le sostenía el motovehículo en marcha para facilitar la huída, fue sorprendido por la autoridad policial en avenida 2 entre calles 83 y 81 de esta ciudad de Necochea, en los estacionamientos en dársena en sentido de circulación de calle 83 hacia 81, introduciendo una herramienta casera, vulgarmente denominada yuga, en la cerradura de la puerta delantera izquierda del vehículo automotor marca Volkswagen, tipo gol, dominio colocado AYT-749, estacionado en el lugar y del que resultara propietario el señor Juan José Valdez. Como resultado de la acción delictiva se produjo daño en el sistema de cierre y apertura, sin llegar a afectar su correcto funcionamiento.-
A la cuestión planteada voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 1º, 373 y 376 del C.P.P.).-
TERCERA: ¿Se prueba la participación de Alejandro Omar Ucio en los hechos acreditados?
Al respecto, y tal como ha quedado votada la cuestión anterior, digo que la participación de ALEJANDRO OMAR UCIO en los hechos que se le atribuyen y fueran acreditados, lo han sido a título de PARTICIPE NECESARIO en el primero de ellos y AUTOR en el segundo, por haber prestado una colaboración sin la cual el primero de los hechos no podría haberse logrado y por haber desplegado la conducta descripta en el núcleo del tipo penal respectivo, en el segundo de ellos (art. 45 del Código Penal).-
No encuentro motivos que justifiquen la inexigibilidad de la conducta del encartado conforme a derecho. La valoración de reprochable, contiene como necesario la evitabilidad individual del hecho. De no ser así, la comunidad no podría dirigirse a esa persona con su respuesta al ilícito, ella no tendría que ser responsabilizada por el hecho (Hans Joachim Hirsch "Derecho Penal Obras Completas" Editorial Rubinzal-Culzoni Tomo I Pág. 153 Año 1.999).-
El mismo al momento de los hechos era imputable, ello es así en la medida que no ha sido controvertido, y se desprende de los informes médicos practicados en forma inmediata a sus respectivas detenciones.-
A la cuestión planteada, voto por la AFIRMATIVA, por ser ello mi sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 2º, 373 y 376 del C.P.P.).-
CUARTA: ¿Existen eximentes?
No existen eximentes.-
VOTO por la NEGATIVA, por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 3º, 373 y 376 del C.P.P.).-
QUINTA: ¿Se verifican atenuantes?
No han sido planteadas circunstancias atenuantes y tampoco las encuentro.-
VOTO por la NEGATIVA, por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (arts. 371 inc. 4º, 373 y 376 del C.P.P.).-
SEXTA: ¿Concurren agravantes?
No concurren agravantes.-
VOTO por la NEGATIVA, por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (arts. 210, 371 inc. 5º, 373 y 376 del C.P.P.).-
En mérito al resultado que arrojan las cuestiones precedentemente tratadas y decididas, se pronuncia VEREDICTO CONDENATORIO para el señor ALEJANDRO OMAR UCIO respecto de los hechos acreditados y sometidos a conocimiento en la presente causa.-
No siendo para más, se da por finalizado el acto, firmando el Sr. Juez, por ante mí Secretaria Autorizante.-
S E N T E N C I A
Habiendo recaído veredicto condenatorio respecto del imputado ALEJANDRO OMAR UCIO, se dictó SENTENCIA en base al planteamiento de las cuestiones que siguen:
PRIMERA: ¿Cómo deben calificarse los hechos?
El primero de los hechos debe ser calificado como ROBO SIMPLE, previsto y sancionado por el artículo 164 del Código Penal, el cual debe serle atribuido al causante a título de PARTICIPE NECESARIO (artículo 45 C.P.-
El segundo de los hechos de trata de un DAÑO, previsto y sancionado por el artículo 183 del Código Penal, el cual debe serle atribuido al causante a título de AUTOR (artículo 45 C.P.).-
Sin embargo, habré de discrepar que en el caso opere la agravante genérica por la participación de un menor en el hecho, prevista por el artículo 41 quater del Código Penal.
Si bien tengo fijada posición desde antes de ahora que para que se configure dicha agravante, el mayor debe haberse valido del menor para evitar responsabilidades directas por la comisión del hecho, y que por ende no es suficiente la mera participación de un menor en la comisión del mismo (como aparentemente habría sucedido en este caso), lo cierto y lo concreto es que ni siquiera se encuentra acreditado en la causa que la persona que acompañaba al señor Ucio, en realidad se tratase de una persona menor de 18 años de edad.
Efectivamente, del cotejo de las constancia sumariales, solo se desprende que este individuo tendría 17 años de edad, lo cual surge de sus unilaterales manifestaciones. Sin embargo, considero que las mismas no son suficientes para dar por acreditada tal circunstancia en esta etapa del proceso, en la que, por los menos, debió de haberse adjuntado el certificado de nacimiento que diese certeza a tal estado.
Ambos hechos concurren entre sí en CONCURSO REAL O MATERIAL (artículo 55 Código Penal).-
Así lo voto por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (artículos 375 inc. 1º, 376 y 380 del C.P.P.).-
SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
1.- Corresponde hacer lugar al trámite de juicio abreviado solicitado a fs. 142/144 (art. 398.2 C.P.P.).-
2.- En atención del cambio de calificación señalado para el segundo de los años y conforme los principios de proporcionalidad y de culpabilidad por el hecho específico, se debe condenar a ALEJANDRO OMAR UCIO a la pena de DOS AÑOS de prisión, con más las costas del proceso, por resultar PARTICIPE NECESARIO del delito de ROBO y autor penalmente responsable del delito de DAÑO, previstos y penados por los arts. 164 y 183 del Código Penal, hechos acaecidos el 26 de julio de 2006 y del que resultó damnificado el Sr. Carlos Heim y el 16 de diciembre de 2007 y del que resultó damnificado Juan José Valdez, respectivamente, en concurso material (arts. 29 inc. 3, 40, 41, 45 y 55 del Código Penal; arts. 371, 373, 375, 395, 398, 531 y 533 del C.P.P.).-
3.- Tampoco hayo obstáculos para hacer lugar a la modalidad propuesta por las partes para la ejecución de la condena bajo el régimen de semidetención con arresto domiciliario bajo la responsabilidad de su concubina, Pamela Noelia Martínez y con la condición que el mismo egrese de su domicilio al solo efecto de desempeñar sus tareas laborales en el local comercial "Los Gemelos", sito en avenida 59 N° 4445 de esta ciudad, bajo la responsabilidad del señor Leonardo Pauluke, de lunes a sábados y en el horario de 8 a 13 y de 15 a 20 horas.-
La ley ritual (artículo 399) establece que no podrá modificarse en perjuicio del imputado el modo de ejecución de la condena pactado por las partes.-
Que efectivamente, el artículo 123.2 de la ley de ejecución penal (Ley 12.156) contempla la modalidad de la semidetención como una forma de propender a la reintegración del penado a la vida social, procurando el sustento para sí y para su núcleo familiar.-
Que este régimen solo puede ser ejecutado disponiendo (como lo piden las partes) la prisión domiciliaria bajo la responsabilidad de una tercera persona, ya que permanecer privado de la libertad en un establecimiento penitenciario en los momentos en que no debe salir a trabajar importaría imposibilitar la modalidad misma, ya que la distancia existente entre esta ciudad y la cárcel más próxima es de 125 kilómetros, lo que en los hechos implicaría recorrer diariamente 250 kilómetros entre ida y vuelta, lo que virtualmente consumiría una buena parte del tiempo de la salida.-
De tal manera que los justiciables de aquellos sitios en que, como la ciudad de Necochea, no cuentan con establecimientos penitenciarios en sus Distritos, no pueden ni deben verse en inferioridad de condiciones con aquellos otros que sí los cuentan y pueden acceder sin inconvenientes a regímenes como los propuestos, importando esta situación una notoria desigualdad ante la ley, la cual debe ser remediada en la forma pactada.-
4.- Ls partes solicitaron que al momento de dictar la sentencia se debía declarar la REINCIDENCIA del señor Alejandro Omar Ucio, habida cuenta sus antecedentes penales.-
Como juez del Tribunal en lo Criminal Nº 1 de Necochea, en forma invariable vengo propiciando la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, regulado en los artículos 50 y 14 del Código Penal.-
Los fundamentos para propiciar tal declaración reposan, básicamente, en la afectación al principio de culpabilidad y a la prohibición de persecución múltiple, argumentaciones que en sustancia sostenemos todos aquellos que compartimos la repugnancia constitucional a la reincidencia.-
Reitero esos argumentos, pero habida cuenta que en este caso dicha declaración habrá de convertirse en ley para el caso específico, es que me propongo dar un nuevo enfoque de la misma cuestión: el control de convencionalidad del instituto de la reincidencia.
a) En diversos pronunciamientos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido los fundamentos normativos y axiológicos del control de convencionalidad tendiente a establecer la compatibilidad de las disposiciones de derecho interno aplicables al caso bajo juzgamiento y las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la interpretación que de las mismas ha hecho la Corte y, en general, las normas convencionales internacionales en materia de Derechos Humanos.
Dicho control debe practicarse incluso de oficio, tal como se hizo en el reciente fallo de la Corte en el caso "Kimel v. Argentina", en cuya virtud se juzgaron como contrarios a la Convención los artículos 109 y 110 del Código Penal Argentino.
La jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal ha aplicado el mencionado criterio hermenéutico bien sea invocándolo expresamente o sin nombrarlo como tal.
b) Desde esta base conceptual, estamos convencidos de que el artículo 14 del Código Penal resulta violatorio de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros instrumentos internacionales en la materia, con jerarquía constitucional. Intentaremos demostrarlo.
La norma cuestionada prescribe: "La libertad condicional no se concederá a los reincidentes" (Código Penal, artículo 14, 1ra. parte). La sola consideración de la literalidad de la norma remite a una categoría, a una clase de personas.
La interpretación histórica nos revela el mismo criterio. Rodolfo Moreno al fundamentar la disposición legal precisaba: "la libertad condicional supone la corrección del penado y la conducta de los reincidentes supone lo contrario. La sociedad tiene interés en estos casos, en defenderse, y no en colocar a los sujetos peligrosos en condiciones de dañarla".
La interpretación tradicional de nuestros Tribunales reconoce similar paradigma: "El instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce" (CSJN, 16 de octubre de 1986: "Gómez Dávalos, Sinforiano", Fallos 308:1938, considerando 5°).
"El distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos del artículo 50 del Código Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquéllas, que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica, precisamente, por el aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta" (CSJN, 16 de agosto de 1988: "L'Eveque, Ramón Rafael", Fallos 311:1451, considerando 9°).
La idea central reflejada en las citas precedentes remite claramente a un derecho penal de autor. El fundamento del incremento de la reacción punitiva radica en rasgos de carácter que trazan una etnocéntrica frontera entre nosotros y los peligrosos, los insensibles, los irredimibles... "los enemigos".
Desde este punto de vista, la disposición de derecho interno se encuentra en insalvable contradicción con el Principio de Legalidad establecido por el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable".
La interpretación que del principio hizo la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresa: "En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía" (CIDH, sentencia C-126, 20 de junio de 2005: "Fermín Ramírez v. Guatemala" -considerandos 94 y 95-).
Denunciamos, en consecuencia, la anticonvencionalidad del artículo 14 del Código Penal, respecto al principio de legalidad (Artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).
c) Desde otra perspectiva, la Convención en su artículo 8.2 y la Declaración en su artículo 10 establecen como garantía de toda persona inculpada de un delito a la "plena igualdad" procesal, groseramente vulnerada por la aplicación mecánica y sin posibilidad alguna de contradicción de la declaración de reincidencia.
La mayor peligrosidad, la insensibilidad o el desprecio señalados como fundamentos de la agravación de la reacción penal son extremos fácticos, aunque se ubiquen en la interioridad del sujeto, que necesariamente deben ser sometidos a discusión durante el proceso, con amplias posibilidades de argumentación y prueba para ambas partes en condiciones de "plena igualdad" y con la necesidad de ser establecido más allá de toda duda razonable y nunca por preponderancia
de evidencia.
La disposición de derecho interno que impugnamos despoja al proceso penal de su matriz democrática y lo reemplaza por un coup d'autorité que permite presumir juris et de jure que todos aquellos males residen en "el reincidente", a quien -oblicuamente, por cierto- se le impide probar lo contrario, durante el juicio y durante la etapa de ejecución penal.
Se violan, además, las garantías que dan contenido al derecho de defensa (artículo 8.2, incisos b, c, d, e y f de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, porque a pesar de su contenido agravante al imputado al imponérselo de los cargos que pesan en su contra, no se le informa que puede ser declarado reincidente, ni se le permite controvertir tan gravoso extremo, pues está previsto como de aplicación mecánica, acrítica, sin más fundamento que la escueta mención del antecedente. Dos renglones bastan para incrementar en más de 1/3 el tiempo efectivo de cumplimiento de pena.
El artículo 14 del Código Penal resulta, por ende, violatorio del principio de igualdad de armas, del que es corolario el derecho de defensa en juicio.
d) La siguiente transgresión representa tal grado de oprobio que nos autoriza a llamarla "el timo de la resocialización".
Los artículos 5.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen que las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.
El régimen de ejecución de la pena establecido por ley 24.660 (complementaria del Código Penal) reproduce aquel loable propósito: "La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad" (artículo 1).
Este interesante programa, que constituye una garantía para la persona privada de su libertad, no se cumple respecto a "los reincidentes". No importa -en nuestro derecho interno- que el penado se haya reformado, que haya alcanzado niveles importantes de readaptación social, ni que haya adquirido la capacidad de comprender y respetar la ley, eso es irrelevante porque el legislador lo ha considerado a priori y con reduccionismo determinista como "irrecuperable". Ni siquiera se tendrán en cuenta actos heroicos o altruistas que realice, ni las calificaciones que el propio Estado -a través del servicio penitenciario- le asigne, ni las recompensas que merezca (artículo 105 de la ley 24.660). Para el reincidente sólo valdrá el para-sistema de inocuización establecido por el artículo 14 del Código Penal que afecta -por ende- la garantía convencional del fin resocializador de la pena.
El análisis total del sistema de libertad condicional revela otros aspectos del argumento expuesto. Como venimos comentando no se concede "a los reincidentes" (artículo 14 CP); aún cuando no se reúna esta condición y aunque estén cumplidos los requisitos temporales, puede no acordarse si no se hubieren observado los reglamentos carcelarios o si los informes técnico criminológicos son desfavorables (artículo 13); puede ser revocada por la infracción al deber de residencia (artículo 15); puede disponerse que no se compute como cumplimiento de condena toda o una parte del tiempo en libertad si hay infracción a las demás reglas de conducta (artículo 15).
Como puede advertirse, un extenso catálogo que contempla como supuesto fáctico que el beneficiario actuará mal. No existe, salvo la previsión genérica, una sola disposición que adjudique consecuencias favorables a situaciones excepcionales de resocialización. Una asimetría que debe permitir advertir su naturaleza prejuiciosa, una presunción "contra hominem".
e) En directa relación con las consideraciones precedentes, debe repararse en que uno de los presupuestos filosóficos que dan soporte a la Convención es la falibilidad de las sentencias. "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial" (cfr. en sentido similar Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.5).
De ello es ejemplo reciente el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa "Kimel v. Argentina" en cuya virtud se anuló una sentencia condenatoria dictada en un proceso penal que atravesó tres instancias (cfr. considerandos 121/123 del fallo).
Debe concederse que es posible que la sentencia que sirve de antecedente a la declaración de reincidencia sea errónea. Por lo tanto, dicha declaración y sus efectos conculcatorios del derecho a la libertad condicional, vendrían a intensificar de manera insoportable las consecuencias de aquel primer error. Incluso en un sistema normativo que tiene por fundamento la infalibilidad de su máxima autoridad, Juan Pablo II debió admitir que la sentencia del Santo Oficio del 22 de junio de 1633 contra el científico Galileo Galilei había sido errónea. El reconocimiento del error judicial se produjo el 31 de octubre de 1992. Tarde, demasiado tarde.
Puede argumentarse que conjura o limita el riesgo de la sentencia errónea la existencia del recurso de revisión, previsto en los ordenamientos procesales.
Sin embargo, existen límites normativos (CPPN: artículo 480; CPP Mendoza: artículo 496) que impedirían controvertir por ejemplo el carácter de cumplimiento efectivo asignado a la pena impuesta por la primer sentencia.
Existen también otros límites que no pueden soslayarse: sería insensato suponer que una persona privada de su libertad, con escasos recursos materiales, podrá probar fácilmente alguno de los extremos que autorizarían la revisión de una sentencia injusta.
Resulta anticonvencional el artículo 14 del Código Penal en cuanto autoriza la mecánica profundización de los efectos de una primera sentencia que puede ser injusta, en contra de los presupuestos filosóficos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
f) Siguiendo con el examen anterior, el burocrático modo como se aplica la agravante de reincidencia, que tiene efectos cancelatorios de la posibilidad de acceder a la libertad condicional, afecta la garantía de independencia judicial (artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Analicemos la cuestión.
En los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial se establece: "Un juez deberá ejercer su función judicial de forma independiente, partiendo de su valoración de los hechos y en virtud de una comprensión consciente de la ley, libre de cualquier influencia ajena, de instigaciones, presiones, amenazas o interferencias, sean directas o indirectas, provenientes de cualquier fuente o por cualquier razón" (Principio 1.1).
En los Principios Básicos relativos a la Independencia de la Magistratura (Resolución 40/32 de la Asamblea General de las Naciones Unidas) se precisa: "Los jueces resolverán los asuntos que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consonancia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualesquiera sectores o por cualquier motivo" (Principio 2).
La declaración de reincidencia fenomenológicamente está precedida de la agregación (generalmente de oficio, sin instancia de parte) de documentos que acreditan la sentencia condenatoria precedente y el efectivo cumplimiento de pena, que torna obligatorio el incremento sustancial de la reacción punitiva.
Como ya hemos aludido al agravamiento en varias ocasiones, resulta necesario -a manera de excursus- mensurarlo, para que no se piense que es de una tercera parte de la condena. Supongamos que una persona fuera condenada a seis años de prisión. Si todo va bien, podrá acceder a la libertad condicional a los cuatro años de cumplimiento. Si, en cambio, es "un reincidente" (en los términos del artículo 14 del Código Penal), deberá cumplir un plus del cincuenta por ciento (dos años más hasta agotar la pena) o, en el mejor de los casos, un plus del treinta y siete por ciento (un año y seis meses más) en el supuesto que accediera al régimen de libertad asistida.
Ahora bien, aquellas certificaciones, pese al valor totémico que les asigna el régimen de reincidencia en nuestro derecho interno, determinan una de las cuestiones esenciales y gravosas del último proceso, sin que haya estado precedida de la valoración de los hechos y comprensión consciente de la ley por parte del Tribunal que produce la declaración de reincidencia.
Lo que no sería lo peor. La valoración que de las mencionadas constancias hicieran los jueces del Tribunal que conociera el segundo proceso podría llevarlos a la firme convicción de que en el primero (que culminó con la sentencia condenatoria que sirve de antecedente) se violaron las garantías constitucionales del imputado, o se valoró irrazonablemente la prueba, o se produjo una aplicación indebida del derecho, o se impuso una condena de cumplimiento efectivo con exceso de la discrecionalidad mensurativa. En tales casos, debieran guardar en un lugar recóndito de sus conciencias aquella convicción y declarar la condición de reincidente del juzgado, con desdén a sus consecuencias (la cancelación de la posibilidad de acceder a la libertad condicional, en cuanto acá importa).
No hay, en verdad, seguridad jurídica al costo de sacrificar la independencia judicial y el valor justicia al que propende. Dos disidencias encomiables avalarán este aserto: "El suscripto estima que la mera posibilidad verosímil de que un ciudadano haya sido condenado por un tribunal incompetente a sufrir una pena de privación de la libertad, justifica que se dejen de lado las objeciones de carácter formal a fin de examinar la cuestión de inconstitucionalidad que el recurso plantea" (CSJN, 17 de abril de 1959: "Pucci, Vicente (hábeas corpus)", Fallos 243:306, disidencia del Juez Dr. Orgaz).
"Existen circunstancias excepcionales en las que la necesidad de corregir graves violaciones al principio constitucional del debido proceso, autoriza a reconocer la validez de resoluciones que formalmente se apartan de lo dispuesto en una sentencia firme, ya que lejos de menoscabar la autoridad de la cosa juzgada la salvaguardan, porque salvaguardan su justicia, sin la cual el más íntimo sentido de dicha autoridad, que es su sentido moral, no es concebible" (CSJN, 18 de febrero de 1988: "Pucheta, José Angel y otros", Fallos 311:133, disidencia del Juez Dr. Bacqué).
No habría en sentido sustancial (aunque se salven las apariencias) soporte moral para la declaración de reincidencia (con sus severos efectos) por jueces que no conocieron, ante los que no se controvirtió, probó y argumentó sobre el hecho que es antecedente funcional de aquella declaración.
La disposición de derecho interno afecta también con los alcances indicados la garantía de independencia judicial, prevista en las normas convencionales.
g) El requisito convencional de vencimiento de la presunción de inocencia de un imputado es la prueba de "su culpabilidad" (artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 14.2 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Este requisito, no sólo es el fundamento normativo de la imposición de una pena, sino también el límite de la intensidad de la reacción penal.
Por lo pronto, no podrían considerarse para determinar el grado de culpabilidad factores tales como la insensibilidad, el desprecio por las normas, ni cualquier otro que fuera reductor de la autodeterminación.
Existe, como la literatura especializada lo demuestra, un factor criminogénico de primer orden que es el efecto deteriorante provocado por el encerramiento carcelario y, en general, por las instituciones totales o de secuestro.
Este efecto y los demás que resulten del fracaso del tratamiento penitenciario previo, ¿es justo cargarlo a cuenta de quien ha sufrido los efectos deteriorantes y el fracaso del programa resocializador?
No es para nada tranquilizador saber que el Estado se desentiende de estos "daños colaterales" con el sencillo expediente de incrementar las consecuencias sancionatorias a los emblemas vivos de aquellas fallas. Y, por lo demás, la estolidez estatal es antirrepublicana (Preámbulo, artículos 1º y 28 de la Constitución Nacional) y se hace palmaria en la tonta idea de incrementar las dosis punitivas de cuyo fracaso la reincidencia es la mayor prueba.
Salvo que el público discurso que menciona "insensibilidad", "desprecio", "peligrosidad", pretenda embozar un irracional retribucionismo que desbordaría incluso una reacción talional. Tal embuste sería también antirrepublicano y anticonvencional (artículo 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
h) La comisión de un delito autoriza la injerencia del Estado en la vida de las personas y la consiguiente restricción de algunos de sus derechos convencionalmente amparados. También permite la limitación de algunos de los derechos de los familiares de quien ha infringido la ley (cfr. por todos artículo 9.4 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
El límite mayor de tal intervención estatal es la imposición de una pena y de su cumplimiento coactivo al infractor. Se prolonga hasta el mediodía del día en que el infractor cumple con la totalidad de la pena impuesta y coetáneamente cesa la autorización del Estado para limitar los derechos del ex infractor. La condena cumplida, su doloroso recuerdo, su irreparable saldo, pasan a quedar al amparo de la garantía de privacidad (artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Cualquier recrudecimiento de la injerencia estatal basado en la comisión de un delito por el que ya se purgó pena (hasta su agotamiento) importaría, pues, una injerencia en la vida privada de quien ha cumplido una pena coactivamente impuesta por el Estado, que vulneraría garantías convencionalmente reconocidas.
i) En estrecha relación con el concepto anterior, debe advertirse que el mantenimiento de los antecedentes que luego darán lugar a la declaración de reincidencia, mucho más allá del tiempo en que se agotó la pena impuesta por la primer condena, importa la afectación de la dignidad de las personas. Lo que hasta hace unos doscientos años era la marca con un hierro ardiente sobre el hombro derecho, conserva sus vestigios estigmáticos con las anotaciones en el Registro Nacional de Reincidencia.
El fundamento de ese anacronismo es circular: subsiste para poder declarar reincidente a quien, con tal motivo, inscribirá un nuevo baldón en el mismo registro. Algo muy similar a lo que hacía el hombre serio y exacto que habitaba el cuarto planeta que visitó el Principito: "Las cuento y las recuento una y otra vez -contestó el hombre de negocios-. Es algo difícil. ¡Pero yo soy un hombre serio!".
Otra consecuencia inexorable de la declaración de reincidencia y de su corolario: la cancelación del derecho a la libertad condicional, es la afectación de la garantía convencional de igualdad ante la ley.
Supóngase, para acentuar la demostración del agravio, que dos personas son coautoras de un hecho delictivo y que, con su ejecución, exteriorizan similares grados de culpabilidad, pero uno es "reincidente". En tal caso, el tiempo de pena que uno y otro deberían cumplir sería marcadamente diferente.
Considérese, también como ejemplo, que dos personas por la comisión de sendos delitos reciben penas de igual término, pero que uno de ellos articula todos los recursos disponibles hasta hacer que el tiempo de prisión preventiva cumplido equivalga al de la condena impuesta. A éste, el antecedente no le sería computable a los fines de la declaración de reincidencia.
Finalmente, a guisa de ejemplo, que dos coautores de un delito reciben condenas a sendas penas privativas de libertad. Mientras el primero cumple rigurosamente la condena que le fuera impuesta, el segundo se fuga y permanece en tal condición por un término equivalente al de la condena (artículo 65, inciso 3º del Código Penal). Pues bien, a los fines de la declaración de reincidencia y sus draconianas implicancias, el primero (que cumplió la pena) estaría en peor condición que el segundo (que se sustrajo a la acción de la justicia).
Si, como se supone, la igualdad ante la ley implica el tratamiento homólogo de quienes se encuentran en idénticas circunstancias, ¿tienen el mismo disvalor la reincidencia homogénea y la heterogénea? ¿influye en algo el tiempo de cumplimiento de la primera condena o el grado alcanzado en el tratamiento penitenciario? ¿devenga diferencias la mayor o menor proximidad del segundo delito respecto a la extinción de la condena por el primer delito, habida cuenta del plazo de diez años previsto por el artículo 51, inciso 2 del Código Penal?
Estas situaciones que revelan indisimulables diferencias son resueltas por un irracional y autoritario plumazo: el artículo 14 del Código Penal, que suprime la necesidad de análisis y los requerimientos de justicia.
Mantenemos, en consecuencia, que la citada disposición de derecho interno vulnera las garantías de dignidad de las personas (artículo 11.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Preámbulo del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos) e igualdad ante la ley (artículo 24 de la Convención y 3º del Pacto).
Además estarían nulificadas por aquel principio, ya mencionado, según el cual la estolidez estatal es antirrepublicana. Veamos. El artículo 14 del Código Penal cancelaría la posibilidad de acceder a la libertad condicional a quien hubiera cumplido pena por los delitos de adulterio (derogado por ley 24.453 -B.O. del 7 de marzo de 1995-), desacato (derogado por ley 24.198 -B.O. del 3 de junio de 1993-) o tenencia de munición de guerra (derogado por ley 25886 -B.O. del 4 de mayo de 2004-). También de quien hubiese cumplido pena privativa de libertad por delitos de injurias o calumnias en las mismas condiciones que el periodista Kimel, según el fallo ya mencionado.
j) Tanto la Convención (artículo 9º) como el Pacto (artículo 15) establecen la siguiente garantía: "Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito".
De ello se sigue que la gravedad de la pena sólo puede determinarse en función al delito cometido y, de ningún modo, intensificarse a una pena privativa de libertad ya cumplida.
La restricción impuesta por el artículo 14 del Código Penal no tiene por base el "delito cometido", cuya pena fue convenientemente individualizada en la segunda sentencia, sino la pena privativa de la libertad previamente cumplida.
También esta garantía se ve vulnerada por la disposición de derecho interno.
De la misma norma convencional puede inferirse como garantía el principio "non bis in idem" y a fortiori los principios "non ter in idem" y "non quater in idem", groseramente vulnerados por el sistema de reincidencia previsto por el Código Penal.
En efecto, quien comete un delito recibe una condena en la que se valoran (negativamente) la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad exteriorizado con su comisión, que -aparentemente- queda saldada con el cumplimiento (doloroso cumplimiento) de una pena privativa de libertad, habitualmente extensa.
Sin embargo, en una segunda condena ya no sólo se computará la magnitud del nuevo injusto y culpabilidad por el nuevo hecho, sino que -además- se sumará al reproche la pena que ha cumplido (quizás de manera adecuada) hasta su extinción. Vale decir, no algo que haya hecho libremente, sino algo que le fue impuesto (el cumplimiento de la primera pena). Se le sumará (bis in idem) al momento de graduarle la pena (artículo 41.2 del Código Penal).
Pero la fruición punitiva estatal tampoco quedará saciada con esta segunda valoración negativa, sino que impondrá al Juez de Ejecución (culesquiera fuesen sus convicciones) el privar a este "enemigo" del derecho a la libertad condicional (sólo porque cumplió la pena, si se hubiese fugado estaría en mejores condiciones), porque así lo determina el artículo 14 del Código Penal (ter in idem).
Si el segundo delito fuese alguno de los mencionados por el artículo 56 bis de la ley 24.660 el causante no podría acceder siquiera a la libertad asistida (quater in idem), lo que llevaría el panorama inocuizador a su antirrepublicano paroxismo, tornando el sistema en anticonvencional (artículo 29, incisos c y d de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
k) Finalmente, y referido al caso específico, no puedo dejar de señalar la incongruencia que significaría declarar reincidente al causante, cuando las partes han pactado como modo de ejecución de la condena el régimen de semidetención, para permitir sus salidas laborales, con arresto domiciliario bajo la responsabilidad de una tercera persona.-
A este respecto es dable señalar en primer término que la ley ritual bonaerense (artículo 399) impide modificar en perjuicio del imputado el modo de ejecución de la condena acordado por las partes, cuestión que por otra parte tampoco se encuentra en mí ánimo cuestionar.
El modo de ejecución pactado implica que el imputado no habrá de recibir tratamiento penitenciario ni será sometido a proceso de resocialización alguno (si es que el mismo existe).
De tal modo que declararlo reincidente, cuando en los hechos no habrá de sufrir las consecuencias de dicha declaración constituiría un acto judicial manifiestamente absurdo, carente de toda virtualidad jurídica.
Excursus: Menuda tarea la de juzgar. Grave responsabilidad la de declarar la anticonvencionalidad de una disposición de derecho interno, tal como se propicia. Me anima una ausencia, un vacío, si se me disculpa, el oxímoron, el atronador silencio de los argumentos capaces de seguir sosteniendo conceptualmente al actual sistema de reincidencia.
Lo demás es, simplemente, afianzar la justicia.
Así lo voto, por ser ello mi lógica, sincera y razonada convicción (arts. 393 y 395.2 del C.P.P.).-
F A L L O
Necochea, de septiembre de 2.008.-
AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:
Las cuestiones que anteceden, RESUELVO:
I.- Hacer lugar al trámite de juicio abreviado solicitado por las partes a fs. 142/144 (art. 398.2 del C.P.P.).-
II.- CONDENAR a ALEJANDRO OMAR UCIO, argentino, sin apodos, instruído, soltero, chapista, nacido en Necochea, Partido del mismo nombre - Pcia. de Buenos Aires - el 15 de marzo de 1981, hijo de Héctor Omar y de Silvia Graciela Reinoso, D.N.I. Nº 28.759.743, con último domicilio en Calle 94 nº 1974 de Necochea, Partido del mismo nombre, Pcia. de Bs. As., a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con más las costas del proceso, por resultar PARTICIPE NECESARIO del delito de ROBO y AUTOR penalmente responsable del delito de DAÑO, hechos acaecidos el 26 de julio de 2006 y del que resultó damnificado el Sr. Carlos Heim y el 16 de diciembre de 2007 y del que resultó damnificado Juan José Valdez, respectivamente, en concurso material (arts. 29 inc. 3, 40, 41, 45, 55, 164 y 183 del Código Penal; arts. 371, 373, 375, 395, 398, 531 y 533 del C.P.P.).-
III.- IMPONER como modalidad para la ejecución de la condena el régimen de semidetención con arresto domiciliario bajo la responsabilidad de la señora Pamela Noelia Martínez y con la condición que el causante egrese de su domicilio al solo efecto de desempeñar sus tareas laborales en el local comercial "Los Gemelos", sito en avenida 59 N° 4445 de Necochea, bajo la responsabilidad del señor Leonardo Pauluke, de lunes a sábados y en el horario de 8 a 13 y de 15 a 20 horas, debiendo labrarse las actas compromisorias respectivas por Secretaria (artículo 123.2 Ley 12.256).-
IV.- DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 14 y 50 del Código Penal (artículos 5.6, 8.2, 9 y 24 CADH; 10, 11 DUDH; 3 y 10.3 PIDCP).-
V.- Una vez firme el presente pronunciamiento tome intervención el Juez de Ejecución de Mar del Plata en turno y el Patronato de Liberados local para el debido contralor de lo aquí dispuesto (Res. 555/2005 de la S.C.B.A., arts. 25, 497 y 498 del C.P.P. y 161 de la ley 12.256).-
REGISTRESE. NOTIFIQUESE y hágase saber el contenido del presente resolutorio a los damnificados mediante cédula. Líbrense los oficios de comunicación.-
FDO: Mario Alberto Juliano. Juez en lo Correccional subrogante
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