"T, L. L., s/ Inf. Ley 23.737" - Cámara Federal de La Plata, 15.02.2007

La Plata, 15 de febrero de 2007.

VISTO: El expediente nro. 3904/III "T, L. L., s/Inf. Ley 23.737", proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de la ciudad de La Plata, y

CONSIDERANDO que:

El doctor Carlos Alberto Nogueira dijo:

I. Pronunciamiento y recurso.

Viene la causa a esta instancia con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs. 79, contra el pronunciamiento del a quo de fs. 73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.

II. Los hechos del caso y las circunstancias de la causa.

1. Con la actuación de la Comisaría...de...el....mientras recorrían la calle...en actividad de prevención, el subteniente ... y el oficial...——de la dependencia citada—— interceptaron y requisaron a T. Y...(menor), en presencia de los testigos....
2. En dicha circunstancia fue extraído del bolsillo izquierdo del pantalón de T. un envoltorio de nylon, color negro, el cual, en apariencia, contenía marihuana. Más tarde, en dependencias policiales, una vez realizado el test de orientación, se determinó que se trataba de la sustancia mencionada (v. acta de fs. 2). Asimismo, el acta añade que el material incautado era de un (1) gramo (fs. 2vta.).
3. En la declaración T.expresó que el gramo de marihuana que le fue secuestrado "(l)a tenía para consumo personal...guardada hacía mucho tiempo con el fin de ser consumida en la intimidad" (fs. 30vta.).
4. La pericia del laboratorio químico informó haber recibido un sobre con material vegetal que pesó 0,68 gramos, de los cuales devolvió 0,36 gramos. Afirmó que el material correspondía a plantas de Cannabis Sativa (fs. 70/71). El diagnóstico toxicológico dictaminó que T.consumía del citado estupefaciente (fs.48) y, a su turno, el Registro Nacional de Reincidencia informó que no registraba antecedentes (fs. 13).
5. El juez a quo había entendido que el hecho imputado se ajustaba al previsto por el art. 14, 1er. párrafo de la le 23.737 (fs. 16). Sin embargo, en la resolución apelada, cambió dicha calificación ——subsumiéndola en la tenencia de estupefacientes para uso personal (fs. 73)—— y, a renglón seguido, declaró la inconstitucionalidad del art. 14, 2do. párrafo de la ley, que abarca precisamente la mencionada figura penal. Expresó que el tipo violaba la norma constitucional (art. 19, 1er. párrafo) sobre la base de criterios de jurisprudencia, opiniones de doctrina y el derecho de los tratados.
6. La motivación del recurso del señor Fiscal Federal cuestionó lo decidido con la invocación del precedente "Montalvo" y otro posterior en la misma línea, dictados por la Corte de la Nación, de los cuales extrae el párrafo que sigue: "(l)a incriminación de la tenencia de estupefacientes cuando se trata de consumo personal del tenedor no se dirige a la represión del usuario, sino de reprimir el delito contra la salud pública, porque lo que se quiere proteger no es el interés particular del adicto, sino el interés general del que está por encima de él y que aquél trata de alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta también constituye un medio de difusión de la droga..."(fs.79).

III. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.

1. El interrogante que plantea el caso.
Dado que el a quo declaró la inconstitucionalidad del art. 14, párrafo 2º, de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior, el asunto a resolver plantea un interrogante central: ¿La incriminación de la tenencia de estupefacientes, con destino exclusivo al uso personal, viola o no la garantía del art. 19, 1er. apartado, de la Constitución Nacional?
Ahora bien, previo a ingresar al mencionado asunto, conviene trazar un panorama acerca de cómo han respondido y cuáles han sido los criterios de algunas fuentes del derecho sobre el punto.
1.1. Las fuentes del derecho se han expedido diversamente respecto del interrogante. Basta traer a colación, por su importancia, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Sin entrar en mayores detalles, el Tribunal, que es intérprete final de la Constitución, se explayó de manera distinta en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas. Esta razón ——secuencia de precedentes compatibles—— dificulta la hermenéutica y decisión del caso concreto.
1.2. En el caso "Colavini"(Fallos 300:254) la Corte de la Nación sostuvo la constitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771, en tanto la tenencia de estupefacientes para uso personal dejaba de ser ——por diversas consideraciones del voto en mayoría—— una acción privada a que se refiere el mencionado texto constitucional y, por el contrario, trascendía la intimidad. En decisiones posteriores, por ejemplo el caso "Roldan" (1979), dicho Tribunal mantuvo similar postura (conf., Fallos: 301:673; 303: 1205; 305:137, entre otros).
1.3. En los casos "Basterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392), al volver a examinar el problema, el mencionado Tribunal resolvió lo contrario y, en ese sentido, según distintas argumentaciones del voto en mayoría, declaró la inconstitucionalidad de incriminar la tenencia de estupefacientes para uso personal. En 1990, el caso "Montalvo" (Fallos 313:1337), retoma, de algún modo, el criterio anterior ("Colavini") y, por esa razón, la Corte de la Nación declaró constitucional la ley que reprimía la conducta aludida.

2. El caso y el encuadramiento constitucional.
La situación anunciada pone a este Tribunal en la necesidad de fijar los alcances de la norma constitucional en función del supuesto examinado.
2.1. En el caso de tenencia de estupefacientes para consumo personal, resulta indudable que, el concepto de "acciones privadas" mencionado en el texto de la Constitución, no refiere tan sólo a la "intimidad" o "privacidad" como espacio o cosa personal impenetrable a terceros y al Estado. De ello se ocupa expresamente, como es sabido, el art. 18 al prohibir la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados.
2.1.1. Vale decir que, interpretar la mentada norma con referencia única a las acciones del fuero interno ——o del obrar de la conciencia como acto incoercible(cogitationis poena nemo patitur)——, significa dar vista de un aspecto parcial y, con ello, restringir el contenido de los derechos, expresos e implícitos, que definen la libertad en sentido de la amplitud constitucional (art. 33, CN). En dicha latitud se incluyen, a su vez, las denominadas "conductas autorrefentes" que, a pesar de su trascendencia, sin embargo no tienen proyecciones o incidencias para terceros (conf., BIDART CAMPOS, G., Manual de la Constitución reformada. Cuarta reimpresión. Bs.As., Ediar, 2004, Tomo I, pp. 522-524).
2.1.2. El supuesto sub examine más bien refiere a la disyuntiva entre acciones libres que hacen (u ofenden) la "moral privada" y aquellas que "ofenden la moral pública" (sentimientos y valores compartidos por grupos o la sociedad). La importancia de la distinción estriba en que unas hacen a la moral del sujeto (ética privada) y, más allá de lo bueno o malo de tal conducta, sólo a él perjudican. Escapan a todo reproche legal y de los jueces. La norma constitucional (art. 19) es, en este aspecto, un límite extremo e infranqueable a las sanciones penales. Es más, punir esa clase de acciones en la ley ——y ser declaradas punibles por los jueces—— está en pugna con los derechos y garantías fundamentales y con alguno de los objetos tenidos en cuenta para ordenar, decretar y establecer la Constitución Nacional.
2.1.3. Otras acciones, en cambio, hacen a la "moral pública" por derivar de una relación entre el autor que las ejecuta y las víctimas que padecen sin consentirlo un daño ajeno concreto. Estas últimas ——y sólo éstas— son pasibles de caer en la órbita legislativa estatal y ser punibles. Los jueces, si corresponde en el caso concreto, aplicarán las penas con causa en la ofensa al orden, la moral pública y los daños ocasionados a terceros.
2.1.4. Es correcto decir, entonces, que "(e)l alcance de la moral pública está definido por el propio art. 19 al presuponer que las acciones que la ofenden son coextensivas con las acciones que perjudican; la moral pública es la moral intersubjetiva" (conf., NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos. 2da. edición. Bs. As., 2005, p. 427). El Estado no se ocupa de la moral privada; mejor dicho, en ese campo le está vedado inmiscuirse, y, menos aun, imponer pautas morales determinadas que absorban por completo o cosifiquen al individuo, como ha sido regla en regímenes políticos de los que sobran ejemplos: "(e)l Estado totalitario, que radicalmente disiente con nuestro precepto constitucional, es la organización que somete a todo ser humano al arbitrio del Estado, ya que niega una moral natural reglante de los actos humanos" (conf., SAMPAY, Arturo E., La filosofía jurídica del artículo 19 de la Constitución Nacional. Bs. As. CDCS, 1975, p. 25 y nota 23).
2.2. La acción libre privada o pública denota un rasgo esencial de la vida humana y conforma un derecho fundamental de la persona. Es la libertad que enumera y garantiza la Constitución y la que, en sus beneficios, asegura el Preámbulo, destinado a fijar las metas u objetivos de la política del Estado (CSJN, Fallos 307:326).
2.2.1. Asegurar, se entiende, el liberum arbitrium voluntario de cada persona, a fin de poder decidir por sí misma en el plano existencial, sin condicionamientos heterónomos. El núcleo de este concepto implica, como han destacado los autores clásicos y recuerdan los actuales, la ausencia de limitaciones, resistencias, impedimentos (conf., ALEXY, Robert., Teoría de los derechos fundamentales. 3era. reimpresión. Trad. E. Garzón Valdés. Madrid, 2002, pp. 211-212 y nota 114). En cualquier caso ——salvo límites que fija la propia cláusula—— las limitaciones de una ley nunca pueden "contradecir o tener un efecto distinto al querido o deseado por los constituyentes y enumerado en el Preámbulo" (CSJN, Fallos 304:1293).
2.2.2 Vale poner de relieve la zona medular de la libertad personal y su contenido en el texto constitucional. La libertad de cada persona, con capacidad y voluntad, comprende la de fijar metas, planear objetivos, valorar per se modelos de conducta, intentar satisfacer sus gustos personales y, al fin, pensar con su propia cabeza y ser único juez sobre sus propios asuntos en torno al proyecto de vida que ha escogido de acuerdo a sus costumbres, sentimientos, hábitos. En sentido similar se expidió, sobre el tema, la Corte Suprema de la Nación y, precisamente, sobre el contorno de la autonomía particular y su protección jurídica en el art. 19 de la Constitución (Fallos 306:1892, consid. 8vo.).
2.2.3. En plano de la filosofía ética, la actitud se define, por un lado, como "(l)a capacidad del hombre de desarrollar, a partir de sí mismo, una representación de los fines de su vida, y de los medios para alcanzarlos, y obrar sin constricción exterior de acuerdo con esa representación" (conf., HÖFFE, Otfried [con colab. de FORSCHNER, M., SCHÖPF, A. y VOSSENKUHL, W.], Diccionario de Ética. Trad. J. Vigil. Barcelona, 1994, pp. 177). En el plano de la práctica de los derechos humanos, por otro, la Corte Interamericana sostuvo que dicho proyecto de vida no puede ser menoscabado por estar asociado a las formas de realización personal y, a su vez, con las opciones que el sujeto ha preferido para diseñar su vida y alcanzar metas, de suerte que muy "(d)ifícilmente se podría decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarlas a su natural culminación. Esas opciones poseen en sí mismas, un alto valor existencial" (conf., CIDH, caso "Loayza Tamayo [Reparación]", sentencia del 27 de noviembre de 1998, párr. 148; véase, asimismo, el voto razonado conjunto de los jueces Antonio A. Cançado Trindade y Antonio Abreu Burelli).
2.2.3.1. Juega en la cuestión el principio de autonomía de la persona ——o, en palabras de John Stuart Mill, "la soberanía del individuo sobre sí mismo"—— por el cual ni una, ni muchas personas, tienen derecho a decir a un semejante maduro lo que debe hacer con su vida, salvo que la conducta aludida perjudique los derechos o los bienes de otro u otros. En efecto, "(t)an pronto como algo en la conducta de una persona afecta perjudicialmente los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ello, aunque sea discutible la cuestión de si favorece o no al bien común con dicha intervención. Pero no ha lugar al planteamiento de esta cuestión, cuando la actuación de una persona no atañe a los intereses de ninguna otra, aparte de ella misma..." (Conf., MILL, John Stuart., Sobre la libertad. Trad. G. Cantera. Madrid, Editorial Edaf, 2004, p. 174).
2.2.3.2. Una circunstancia de esa naturaleza ——esto es, afectar el bien jurídico ajeno sin consentimiento—— obviamente rebasa el coto de la autonomía personal y bien puede justificar la intervención punitiva estatal, en razón del menoscabo o vejación a un bien jurídico individual o colectivo. El ejercicio de los derechos y el disfrute de las libertades personales debe congeniar con el ejercicio y libertades ajenas y, asimismo, satisfacer "(l)as justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática" (v.gr., art. 29, párr. 2do., de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 32.1, de la Declaración Americana de Derechos Humanos).
2.2.3.3. El art. 19 de la Constitución es consonante con principios liberales clásicos y el legado iluminista: la libertad de poder hacer todo lo que no perjudique a otro y que la ley, por no ser nocivo a la sociedad, está impedida de prohibir. Así lo estableció la Declaración francesa (conf., La déclaration des droits de l´homme et du citoyen de 1789 [Dir. Conac, G., Debene, M., et Teboul, G.]. Paris, Ed. Económica, 1993, pp. 101-133 [comentarios a los arts. 4 y 5 de J.P. Costa y J.M. Nzouankeu]) y sus fuentes filosóficas, que fijaron las competencia para prohibiciones y castigos tan sólo en la ofensa a terceros, sin extenderla a decisiones que toman los individuos "(e)n la forma que consideran más conveniente a su felicidad", como precisaron los enciclopedistas (conf., VACHET, André. La ideología Liberal. Trad. Fernández Albaladejo, P., Fernández Vargas, V., Pérez Ledesma, M. Madrid, 1970, Tomo I, p. 162).
2.2.3.4. En el marco de estas conductas, inofensivas a la sociedad, corresponde situar al fuero de la conciencia, a la zona espiritual e íntima de la persona y, por supuesto, aquellas que damnifican exclusivamente al autor. Cualquiera de ellas, según la Constitución, no justifica la punición porque sólo aquellas ofensivas a la sociedad son ——con arreglo a BECCARIA—— la "verdadera medida de los delitos"(conf., De los delitos y de las penas. 1era. Edición. Trad. J.A. De Las Casas. México, FCE, 2000, p. 230). Además, en estrecha relación al punto, se ha enfatizado el contraste entre el vicio o el pecado (en todo caso, un daño a sí mismo) y el delito (en concreto, un daño a otro), a fin de establecer los límites punitivos.
2.2.3.5. De ello se deduce que la norma constitucional excluye de la potestad estatal los intentos de prohibir y penalizar, por ejemplo, el acto de daño a sí mismo, o la "injusticia contra uno mismo", que es un acto "a quien nadie tiene derecho excepto él mismo", en virtud de que "todo individuo es soberano de sí mismo, de su propio cuerpo y de su propio espíritu", conforme entendieron, sucesivamente, la libertad los antiguos y los modernos (conf., ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Trad. J. Pallí Bonet. Barcelona, Planeta-De Agostini S.A., 1995, p. 146; LOCKE, John. Segundo tratado sobre el gobierno civil. Trad. C. Mellizo. Barcelona, Altaya, 1994, § 27, p. 56; MILL, op. cit, p. 53, entre otros). Penalizar el daño a sí mismo significa la asunción estatal de un criterio paternalista autoritario que, por regla, resulta ajeno al principio de autonomía de la persona antes enunciado.

3. El caso y los fundamentos de la penalización.
La incriminación penal prescripta por el art.14, 2do. párrafo, de la ley 23.737 ——tenencia para uso personal—— se ha intentado justificar con una variedad de fundamentos, a saber: a)la ley señalada protege la salud pública; b)la tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto; c) el tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico; ch)la posibilidad de propagación y degeneración de los valores espirituales a raíz del consumo de estupefacientes es un hecho que excede el vicio individual y perturba la ética colectiva; d) la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuadir nuevas conductas; e) los daños personales, familiares y sociales que fomenta el consumo, entre los cuales se enumera la causa de contagio de nuevas enfermedades, destrucción de los valores morales, la salud pública, "y, en última instancia, la subsistencia misma de la nación, y hasta de la humanidad toda" (conf. CSJN, "Montalvo", considerando 13°). Los reseñados son algunos de los fundamentos de la penalización a que aluden los antecedentes legislativos, los criterios de doctrina, dictámenes y los precedentes judiciales. Muchos de esos fundamentos, quizás todos ellos, presentan el grado de relación que pretende la lógica del criterio de justificación constitucional del art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737. Este tribunal no comparte dicha interpretación.
3.1. En primer lugar, parece necesario dejar sentado que, la posición adelantada por el tribunal, en modo alguno hará inferir una revalidación moral del consumo personal de estupefacientes, ni, obviamente, que desconoce por ignorancia o ingenuidad los efectos probadamente nocivos de las drogas en los individuos y en la sociedad.
3.1.1. Por el contrario, antes bien quiere resaltar y no perder de vista que, en el sub examine y en el contexto constitucional, no se entremeten cuestiones de buenas y malas conductas individuales, ni de efectos nocivos de los estupefacientes en aquellos que deciden consumirlos en su propio perjuicio y sin ofender a terceros, la moral social o la salud pública.
3.1.2. Ello configura el eje central del problema y lo emplaza en la amplitud hermenéutica del art. 19 de la Constitución conforme fue expuesta, que realza el valor fundamental de la protección y respeto al proyecto de vida de cada persona. Es la decisión autónoma de la persona, nacida de su conciencia moral, que ——al no irrogar daños concretos a terceros—— resiste todo intercambio o sustitución de en virtud de la intromisión de cualquier potestad estatal que convierta a la persona en medio y descarte la condición de fin en sí mismo del ser humano. Con fulgor, KANT expuso: "(e)l hombre sólo, y con el toda criatura racional, es fin en sí" (Crítica de la razón práctica. Trad. A. Zozaya. Barcelona, 2002, p. 91. Cursiva original).
3.2. En el contexto mencionado, es propicio resaltar que, respecto de la libertad humana, a la reserva de libertad, la Constitución patrocina y garantiza la autonomía ética socialmente intrascendente; garantía de poder elegir lo bueno y lo malo, incluso elegir el consumo de drogas que sólo perjudica el cuerpo y la salud de quien decide hacerlo (y a nadie más), puesto que "(e)l hombre es libre, puede elegir y también puede elegir equivocadamente" (conf., SAFRANSKI, Rüdiger. El mal o el drama de libertad. 1era. edición. Trad. R. Gabás., Barcelona, Tusquets, 2005, p. 31). Resulta injustificada, y contraria a la norma constitucional, la punición de una conducta que no acarrea perjuicio concreto a la salud pública o perturba la ética colectiva, ni puede imputarse al autor, por ejemplo, ser un factor determinante del tráfico de estupefacientes con la sola alusión de afirmaciones basadas en conjeturas.
3.2.1. De suyo que, avizorado el consumo como "conducta autorreferente", con o sin trascendencia pública ——salvo concreta y demostrada proyección o incidencia respecto de terceros o de la comunidad——, resulta írrita la punición del consumo con el argumento puramente dogmático de que la figura (art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737), protege la salud pública(conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 19/09/1974, p. 2869;idem. 22/02/1989, p.7726)- Ello es así en tanto y en cuanto, al configurar una acción privada en sentido amplio, el legislador ha transgredido la zona prohibida de libertad (autonomía ética) y, abiertamente, desatendido la posición jerárquica de un derecho fundamental expresamente consagrado. Por lo demás, bien se ha dicho que "(l)a salud pública no es ni más ni menos que la salud de todos los miembros de la sociedad. No se trata de un bien jurídico colectivo sino de la suma de bienes jurídicos individuales. Este descubrimiento tiene efectos decisivos, puesto que sobre un bien jurídico individual puede el propio titular del mismo disponer y decidir. La decisión de una persona de llevar una vida "insana" no justifica la intervención del Derecho Penal; el pensamiento paternalista debe permanecer ajeno a las reflexiones en torno a los bienes jurídicos" (Confr. Hefendehl, Roland; ¿DEBE OCUPARSE EL DERECHO PENAL DE RIESGOS FUTUROS? Bienes jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto. Trad. E. Salazar Ortuño, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología -RECPC, 04-14, 2002- p. 9).
3.2.2. El legislador debió reparar cuidadosamente el deslinde que exige la Constitución, conteste al alcance establecido más arriba. La Corte de la Nación ha subrayado la importancia del distingo al proferir que las conductas que "(s)e dirigen sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones" (conf., Fallos 308:1392, consid.8vo.,in fine).
3.2.3. Entiéndase que el agente toma la decisión voluntariamente ——como "semejante maduro", diría MILL—— al momento de elegir su "proyecto de vida" y decidir los fines individuales. Puede creerse, superficialmente, que en la hipótesis de un consumidor sometido psico-físicamente (aprehendido en la circunstancia), la elección de aquél proyecto de vida se vería frustrada por el estado físico y mental disminuido. Lo que importa es, sin embargo, que dicha elección (usar estupefacientes) fuera hecha, en plena conciencia, cuando decidió iniciarse en el consumo de estupefacientes sobre la base de una determinación libre que abarca el derecho a la opción de tener o no estupefacientes para uso personal. De todos modos, sería absurda, inhumana e inútil, una figura penal que intentara disuadir el cese de consumo bajo amenaza de pena, o que castigue la patología avanzada de los adictos.
3.3. Tampoco se puede compartir la idea de que el delito previsto en la ley 23.737(art. 14, 2do. párrafo) sea de peligro abstracto. Este sólo requiere desde el ángulo objetivo ——conforme dicha opinión—— la demostración de la relación física entre el autor y la droga, y, desde el subjetivo, la voluntad de tenerla a sabiendas de que trata de un estupefaciente (conf. Dictamen del Procurador General en el caso "Maldonado", de 01/03/1983).
3.3.1. Tal enfoque implica declarar punible en abstracto la tenencia para consumo no ya por el hecho concreto de que el comportamiento trascienda el ámbito personal, sino por la mera posibilidad de que ello ocurra, puesto que existe "(l)a presunción irrefragable de que la tenencia de esas sustancias conlleva peligro a los bienes tutelados"(conf. Dictamen del Procurador en los casos "Valerio" y "Basterrica"). Es decir, que merece castigo el hecho previsto y penado por la ley 23.737 por simple creación de un riesgo, con el cual bastaría, para que los jueces lo aplicaran automáticamente, con la única mención de los "perjuicios potenciales y peligros abstractos", sin aludir "a daños concretos a terceros y a la comunidad"(conf. CSJN, Fallos 308:1392, consid. 9).
3.3.2. Si ello es así, la incriminación que se desprende de la norma atacada muestra diáfanamente una figura penal que presupone la peligrosidad del autor, escindido de un necesario nexo causal razonable entre la conducta y el daño ocasionado, asentado en una mera presunción. No es menos diáfano el art. 19 de la Constitución al disponer la prohibición de incriminar lo que no afecte un bien jurídico determinado ——"orden", "moral pública", "perjuicio a terceros"—— y, por tanto, la exigencia de que la afectación sea comprobada materialmente y no apoyada en afirmaciones dogmáticas sin sustentación fáctica.
3.3.3. Sólo constituye una limitación a la libertad individual, entonces, la actividad ilícita y culpable del sujeto que perjudica a terceros de forma concreta (principio de lesividad), no hipotética ni supuesta. De otro modo, si fuera suficiente el dato del riesgo o la amenaza virtual, se desnaturalizaría la extensión y alcance de la garantía constitucional y, en el derecho penal, implicaría dar cabida a una presumptio iuris et de iure, que niega la carga de la prueba y permite la determinación abierta del tipo penal, aparte de hacer caso omiso del principio de nullum poena sine iniuria. Ello, además, impide que los jueces puedan determinar los hechos, limitando la función al rol competente pasivo, al "poder inanimado", a la façon nule de MONTESQUIEU.
3.4. Merece algunas digresiones el argumento de que el tenedor es un elemento indispensable para el tráfico de estupefacientes (CSJN, "Colavini", considerandos 12º y 13º), el "último eslabón del tráfico ilícito de estupefacientes" (conf., Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, de 22/02/1989, p. 7728) y que la circunstancia, precisamente, conduce a penalizar la tenencia para consumo.
3.4.1. Es un hecho notorio la inocuidad del erróneo intento de mermar la demanda de estupefacientes, de "arrestar al consumidor para llegar al traficante" ——porque de eso se trata—— acorde a la lógica de la ley 23.723 de reprimir el "tráfico ilícito de drogas" y justificar cualquier medio para castigar a quien, en rigor, es más víctima que autor. Para seguir con el razonamiento absurdo, podría ser una medida política exitosa luchar contra la violencia familiar reprimiendo a la familia o, en ejemplo que propone SPOLANSKY, "(d)eberíamos penar al carpintero que construyó la cama en la que luego el violador sexual cometió el hecho prohibido por la ley", puesto que "de algo que es condición necesaria, no se infiere que sea ésta una razón suficiente para castigar al autor de esa condición" (conf. El delito de tenencia de estupefacientes y las acciones privadas de los hombres. Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-I, p.61).
3.4.2. Es indudable que la ley penal toma al consumidor como un medio para experimentar una errática política criminal disociada de la libertad humana y sus porciones autónomas derivadas, en tanto y en cuanto "(c)ontradice a la dignidad humana convertir al individuo en mero objeto de la acción del Estado"(conf., BENDA, Ernst [con MAIHOFER, VOGEL, HESSE y HEYDE]. Manual de derecho constitucional. 2da. edición. Madrid, Marcial Pons, 2001, pp. 122 y 125). La Corte Interamericana ha expresado, de modo terminante y oportuno, que "(n)inguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana"(in re "VELÁZQUEZ RODRÍGUEZ" de 26/06/1987; "NEIRA ALEGRÍA y otros" de 19/01/1995. Véase, además, el Dictamen de la Comisión en "MENESES REYES c/Chile" de 15/10/1996).
3.5. Se argumenta que la incriminación es necesaria a modo de prevención general y forma de disuasión; que el consumo fomenta daños a la persona, familiares y sociales, contagios de nuevas enfermedades, destrucción de valores morales (conf., Diario de Sesiones citado, de 22/02/1989, pp. 7729), que hace peligrar "hasta la supervivencia de la Nación y de la humanidad toda"(CSJN, "Montalvo"); o bien que el "(v)icioso suele ser un medio de difusión del vicio"(Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores de la Nación, de 20/21 de setiembre de 1989, p. 2359). Todos ellos, en su estirpe perfeccionista y autoritaria ——inducen, por ejemplo, patrones de conducta—— tropiezan con similares obstáculos constitucionales a los que han sido señalados.
3.5.1. La ley, en rigor de verdad, convierte y estigmatiza al consumidor con la etiqueta de delincuente y lo castiga no obstante considerarle víctima de un "vicio" o de "una conducta desviada". Para tener por ciertas dichas apreciaciones basta con repasar los antecedentes del texto censurado: "(e)l consumidor por su condición de tal ha cruzado la barrera del Código Penal y debe ser tratado, entonces, como un delincuente, porque es un cómplice por definición del narcotráfico y en cualquier condición en que se produzca la desviación es sancionable como delito" (Diario de Sesiones de 20/21 de septiembre de 1989 citado, p.360). De inmediato se observa que en las conclusiones apuntadas subyace un núcleo de ideas que desembocan en prácticas de prevención de estructura autoritaria, contrarias a la libertad personal y la dignidad; justifica, asimismo, ingerencias arbitrarias en la vida privada, denegadas por el orden jurídico interno e internacional. Adviértase que el art. 19 de la Constitución se completa y forma un bloque con el derecho internacional de los derechos humanos para interpretar y aplicar la protección de los derechos a la intimidad personal, "privacidad", libertad de conciencia, y libre desarrollo de la personalidad (véase, por ejemplo, CADH, art. 7.1, 11. incs. 2 y 3 y 29; DUDH, art. 12;DADyDH, art. 5; PIDCyP, art. 17).
3.5.2. En la perspectiva del derecho penal, el reproche que describe la ley 23.737 (art. 14)——en este caso, por prejuicios y estereotipos tocantes a condiciones de estilos de vida (v.gr., "vicioso", "adicto", "droga-dependiente")—— recae sobre la persona y no sobre el acto al componer el tipo penal, enderezando la nave hacia el puerto del derecho penal de autor. Tal sistema, afín a regímenes políticos totalitarios y reprobado en la doctrina penal, asienta en la presunta inferioridad moral, física, psíquica del autor, enfocando la mira hacia el modo de ser de la persona, su personalidad o sus hábitos de vida. Nuestro sistema penal, al adherirse al derecho penal de hecho, es ajeno a esas ideas; atribuye responsabilidad penal e impone una pena por lo que una persona ha hecho y no por lo que es, puesto que las características personales del autor tienen una importancia secundaria, por cuanto "(s)e toman en cuentan (si es que se toman en cuenta)en el momento de la individualización de la pena aplicable por el hecho cometido"(conf., BACIGALUPO, E. Derecho penal. Parte general. 2da. edición. Bs. As., 1999, p. 214).
3.5.3. Parece notorio que la ley castiga la tenencia para uso personal, pero no es menos evidente que la ley incrimina al consumidor por sus características personales y no por lo que ha hecho, incluso le impone una pena cuando se trata de personas dependientes de los estupefacientes ——que significa el absurdo de penar en razón de padecer una enfermedad—— sin considerar la ofensa real y concreta de su conducta a derechos o bienes de terceros y sin respeto al principio de lesividad: "(l)a conducta humana solamente puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico" (conf. HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Trad. F. Muñoz Conde y L. Arroyo Zapatero. Barcelona, Bosch, 1984, § 5, p.37).
3.6. La afirmación de que se justifica la penalización de la tenencia para uso personal en la "posibilidad de propagación" de estupefacientes (conf., Dictamen del Procurador General in re "Colavini"), que origina la "instigación o su convite a quienes no lo son"(CSJN, "Montalvo", consid. 11º) y su "gravitación en la delincuencia" (CSJN, "Colavini", consid. 5º), tampoco tiene razón de ser. Es un argumento que procura basamento en la defensa social, en tanto el objetivo enfila ——dadas las consecuencias aparejadas por quienes consumen estupefacientes—— a la protección de la sociedad en conjunto y de terceros que no usan o consumen estupefacientes. Empero, para que sea punible el consumo por la propagación u otros efectos, será menester comprobar la causalidad entre la acción y el perjuicio, a más de ponderar la razonabilidad del medio empleado, o sea, si el medio no suprime otros derechos fundamentales.
3.6.1. El hecho del consumo o la inducción, en principio, no tiene nexo causal con la propagación de estupefacientes a terceros. Por ejemplo, si el tercero ingresa al consumo involuntariamente, o es inducido a consumir, resulta indudable que el agente ——el que entrega, induce—— realiza una acción posterior y desvinculada de la de consumir o usar estupefacientes en privado o en público, pues en este último supuesto lo comprende la figura del art. 12, inc. a) de la ley 23.737. La acción que deriva de los hechos de propagación o de inducción son las que tienen efecto causal, al igual que en caso de uso "con ostentación y trascendencia al público" (art. 12, inc. b), ley citada).
3.6.2. Otra situación a tener en cuenta ocurre cuando la víctima acepta voluntariamente el ofrecimiento del agente o decide imitarlo, la cual, por los motivos de la anterior, tampoco exhibe relación de causalidad con el consumo del agente, por ser un hecho anterior y distinto (conf., NINO, C. S. ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las "las acciones privadas de los hombres?. en Rev. La Ley 1979-D, p. 755). Se advierte que la inducción, el suministro o el consumo en lugar público, goza de protección constitucional toda vez que los terceros consientan el acto.
3.6.3. A propósito de la tenencia para uso personal en lugares públicos y en pequeña cantidad, sin hacer ostentación de ella ——a punto de tener que "revisarse las pertenencias de la procesada para encontrarla"—— la Corte Nacional consideró la situación incluida "dentro de la esfera de privacidad que protege el art. 19 de la Constitución Nacional", pues "tal conducta no entraña un peligro concreto para los bienes o derechos de terceros"(CSJN, Fallos 310:294 y 311:1572).
3.6.4. No es convincente que el consumo de estupefacientes sea factor causal de la comisión de delitos y sus consiguientes perjuicios. Cabe distinguir ——como lo hace NINO (op.cit., pp. 755-756)—— dos situaciones: a)el consumidor que no actúa bajo los efectos de los estupefacientes, sino a plena conciencia y control de sus actos (por ejemplo, se apodera de drogas en una farmacia). El hecho carece de nexo causal con otro anterior y distinto (consumir drogas) y subsume en el tipo penal que corresponde al acto; b) el agente actúa bajo los efectos del estupefaciente y comete un delito, circunstancia que puede responsabilizarlo penalmente por la producción de resultado siempre que haya consumido para provocarlo o sabiendo o debiendo saber que llegaría a cometerlo. El autor es punible no obstante de estar, al momento de ocurrir el resultado, en condiciones de inimputabilidad si, en oportunidad en que comenzó a obrar, gozaba de ella (actio liberae in causa). Sin embargo, la responsabilidad del agente no dimana del consumo o uso personal, sino de la puesta voluntaria en estado de incapacidad. De todas maneras, la situación típica la prevé el art. 13, no el art. 14, 2do. párrafo, de la ley 23.737.

III. Las conclusiones en el caso examinado.
1. Que en la causa quedó demostrado que el imputado detentaba el tóxico en escasa cantidad (0,68 gramos de marihuana), y la tenía para consumo personal "en el bolsillo izquierdo del pantalón", cuando le fue extraída en la vía pública. Vale decir, comprendida en la esfera privativa que protege la Constitución y sin que hecho causara riesgo o daño concreto a la salud pública, razón por la cual configura una manifiesta transgresión del art. 19 de Constitución Nacional.
2. Que no implica riesgo concreto a la salud pública la tenencia para uso personal de una escasa cantidad de estupefacientes(0,68 gramos de marihuana [fs. 70/71], cantidad que deberá cotejarse en sus aspectos cualitativos (v.gr., principio activo del estupefaciente, su capacidad tóxica y demás circunstancias), conforme a las reglas de la sana crítica (art. 398, CPP). En el caso, el estupefaciente se ha tenido para uso personal, porque el quantum incautado revela la motivación del tenedor, así como la variedad específica del tipo penal.
3. Que, en virtud de los fundamentos que anteceden, esta Sala del Tribunal juzga que la norma que castiga la tenencia de estupefacientes para uso personal ——en circunstancias similares a las de esta causa—, viola el art. 19, 1er. párrafo, de la Constitución de la Nación. Es inconstitucional y así debe declararse.
Por ello, propongo al Acuerdo declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77. Así lo voto.

El doctor Carlos Alberto Vallefín dijo:

1. Me adhiero al voto del señor juez doctor Nogueira en cuanto encuentra demostrado que el imputado detentaba 0,68 gramos de marihuana, que la tenía para su consumo personal, que ello no implica riesgo concreto a la salud pública y que el artículo 14, segunda parte, de la ley 23.737 es contrario al artículo 19 de la Constitución Nacional.

2. Por cierto, el tema planteado en esta causa dista de ser novedoso y, menos aun, de solución uniforme. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha variado, sucesivamente, su criterio sobre la constitucionalidad de la penalización del consumo personal (in re "Colavini" ("Fallos" 300:254), "Bazterrica" ("Fallos" 308:1392) y "Montalvo" ("Fallos" 313:1333) y hoy, un creciente número de jueces y tribunales federales se han inclinado por la solución a la que adhiero (véase, entre otros, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, in re "Thomas, Santiago", sent. del 9-5-2006, publicado en "La Ley" 2006-C-683 y del mismo tribunal, Sala I, disidencia del juez Freiler, in re "Cipolatti, Hugo s/procesamiento", sent. del 7-6-2005; Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, in re "Sumaruga, Mariano C.", disidencia de la jueza Ledesma, sent. del 06-03-2006 y Juzgado Federal Nº 3 de Mar del Plata, in re "González, Maximiliano", sent. del 9-2-2004, publicado en "La Ley" 2004-D-38).

3. En términos generales es pertinente recordar que un principio liberal clásico es el de la no punibilidad de las ofensas en daño de sí mismo. Desde Hobbes a Pufendorf y Locke, desde Beccaria a Bentham -recuerda Ferrajoli- todo el pensamiento liberal clásico coincidió en identificar en la ofensa ocasionada a los otros, las razones, los criterios y las medidas de prohibición y penalización, en el cuadro de una concepción restringida del derecho penal como instrumento de tutela de los ciudadanos contra las violencias ajenas.
Examinado desde esta perspectiva y vinculado al caso traído a la consideración de este Tribunal, puede afirmarse que "existe un rasgo adicional y más importante de ilegitimidad en la punición de la tóxico-dependencia, en relación con los parámetros utilitarios que justifican el derecho penal. Las prohibiciones y las penas son violencias del todo inútiles contra el uso personal de estupefacientes porque no son idóneas para impedirlo e incluso para reducirlo de manera significativa" (Ferrajoli, Luigi, El garantismo y la filosofía del derecho, traducción de Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2001, p. 99). Esta última afirmación, encuentra una irrefutable confirmación, en las estadísticas del fuero federal -del país y de este circuito- que evidencian un incremento de causas por tenencia para consumo personal, a partir de la vigencia de la ley 23.737.
4. En este marco, lo prescripto por los artículos 19 y 28 de la Constitución Nacional y 11 inciso 2 de la "Convención Americana sobre Derechos Humanos" y las razones concordantes desarrolladas en el meditado voto del colega preopinante, juzgo que debe confirmarse la decisión apelada que recalificó la conducta reprochada a T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal y declaró la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737.
Así lo voto.

El doctor Antonio Pacilio dijo:

1.Pronunciamiento y recurso.
Viene la causa a conocimiento y decisión de esta Sala con motivo del recurso de apelación deducido por el señor fiscal a fs.79, contra el pronunciamiento del a quo de fs.73/77, que calificó la conducta de T. como tenencia de estupefacientes para consumo personal en los términos del art. 14, 2do párrafo, de la ley 23.737, declaró la inconstitucionalidad de dicha disposición y dispuso el sobreseimiento de aquél.
II. Tratamiento de la cuestión suscitada por el recurso.
El interrogante que plantea el caso.
El a quo declaró la inconstitucionalidad del artìculo 14, párrafo 2º de la ley 23.737 y el recurrente sostuvo que dicha ley no violaba una norma superior. El interrogante central que presenta el asunto es si la incriminación de la tenencia de estupefacientes con destino exclusivo al uso personal, viola la norma del artículo 19, párrafo primero de la Constitución Nacional, es decir, si la tal tenencia puede ser considerada, en los términos de este artículo, una acción privada, exenta de la autoridad de los magistrados.
En trance de abordar esta cuestión, es menester señalar en primer término que el eje del planteo –la penalización de la tenencia de estupefacientes- no es novedoso en tanto ha sido motivo de una profusa producción jurisprudencial y doctrinaria.
En el campo legislativo, aparece por primera vez en el derecho penal argentino en el año 1926, al introducir la ley 11.331 una enmienda al texto original del Código Penal, por la cual se reprimía la conducta de quienes sin estar autorizados para la venta, tuviesen en su poder las drogas mencionadas por la ley y no justificasen la razón legítima de su posesión o tenencia (Art. 204, párrafo 3ero). Más tarde se dictó la ley 17.567, vigente desde 1968, que sancionaba la tenencia de estupefacientes en cantidades que excediesen las correspondientes a un uso personal (Art. 204 ter, inc. 3ero). Esta ley fue luego derogada en 1973 por la 20.509, la cual restableció el texto de la ley 11.131, hasta que en 1974 se sancionó la ley 20.771, actualmente reemplazada por la ley 23.737.
Por su parte, en el terreno jurisprudencial, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Constitución, se ha expedido de maneras totalmente contrarias, en los años 1978, 1986 y 1990, en circunstancias de hecho sustancialmente análogas: En "Colavini" (Fallos 300:254) sostuvo la constitucionalidad del artículo 6 de la ley 20.771, postura que siguió manteniendo en decisiones posteriores. Sin embargo, en "Basterrica" y "Capalbo", abandonó tal criterio por el exactamente opuesto, para luego retomarlo -con argumentos diferentes- en el caso "Montalvo", declarando nuevamente la constitucionalidad de la conducta referida.

1. El caso "Colavini":
Al decidir la Corte que la tenencia de estupefacientes para uso personal trasciende los límites del artículo 19 CN, se basó –fundamentalmente- en los siguientes argumentos:
a) El tenedor de la droga constituye un elemento indispensable para el tráfico, b) La ley 20.771 protege la salud pública, y c) La tenencia de estupefacientes es un delito de peligro abstracto.
2.1
En lo tocante al primero de los argumentos, el Máximo Tribunal afirmó "que toda operación comercial, sea ella legítima e ilegítima, supone inevitablemente la presencia de dos o más partes contratantes: la o las que proveen el objeto y la o las que lo adquieran. Ello sin perjuicio, desde luego, de todas las etapas previas de producción, elaboración, intermediación, etc., que, por cierto, en punto a lo que ahora se trata, también están conminadas por la ley" (Considerando 10º).
Desde esta inteligencia concluyó "que ello nos remite a una lógica irrefutable: si no existieran usuarios o consumidores, no habría interés económico en producir, elaborar y traficar con el producto, porque claro está que nada de eso se realiza gratuitamente. Lo cual conduce a que si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas" (Considerando 12º).
Es esta lógica, a juicio del Alto Tribunal, la que se condice con el espíritu de la ley en cuestión y con el propósito del legislador al incriminar cada una de las etapas del tráfico de estupefacientes, siendo el objetivo de cada uno de los tipos penales, la protección del mismo bien jurídico, a saber, la salud pública: "todo el proceso que se acaba de bosquejar sin entrar en mayores detalles, comienza por la producción y se clausura con la compra y la tenencia por el usuario" (Considerando 11º).
He de adelantar que comparto el criterio anterior al entender, consonantemente, que resultaría inoficioso reprimir la venta de estupefacientes, mediante la figura de la tenencia para fines de comercialización, si no se castigara también la contraprestación necesaria y lógica de tal operación, como lo es la compra para consumo final.
Ergo, si tal como se establece en "Colavini", "si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas", el fin último de la penalización de la conducta en cuestión, es justamente terminar con el tráfico, quitándole a la operación comercial que significa, uno de sus elementos indispensables: los compradores.
Resulta simple desprender de ello, que de despenalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, resultaría prácticamente incontrolable para el Estado la lucha contra el tráfico de tales sustancias, máxime observando, sin ir mas lejos, que al momento de penalizar esta conducta, el legislador no pudo dejar de tener en cuenta que por lo general, el tenedor, para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para poder pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después al ser detenido declara que es para uso personal.
Va de suyo, teniendo en cuenta lo anterior, que el Estado no puede, bajo ningún aspecto, renunciar al ejercicio de políticas criminales cuyo propósito es proteger a la comunidad del flagelo de la droga y terminar con el traficante.
2.2.
En punto a los dos restantes argumentos, determinó la Corte nacional que "tal vez no sea ocioso, pese a su pública notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comparable a las guerras que asuelan a la humanidad, o las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización" (Considerando 5º). "Que ante un cuadro tal y su consiguiente prospección resultaría una irresponsabilidad inaceptable que los gobiernos de los estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos, conducentes a erradicar de manera drástica ese mal, o por lo menos, si ello no fuera posible, a circunscribirlo a sus expresiones mínimas" (Considerando 6º). "Que es precisamente por eso que se han celebrado convenios internacionales y se han creado organismos de la misma naturaleza, con el fin de coordinar la represión del referido azote." (Considerando 7º).
La doctrina recaída en "Colavini" fue sostenida por el Máximo Tribunal en pronunciamientos posteriores. Así es que en 1979, en autos "Roldán" (Fallos 301:673, con remisión al fallo mencionado, se estableció el alcance del artículo 6to de la ley 20.771, expresándose que su letra y espíritu trascienden los límites del derecho a la intimidad, por lo que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitar las consecuencias que para la ética colectiva y el bienestar y la seguridad general pudieran derivar de la tenencia ilegítima de drogas para uso personal. En el caso "Valerio" de 1981 (Fallos 303:1205) el Alto Tribunal dijo nuevamente que el artículo 6to de la ley 20.771, en cuanto sanciona una conducta de las denominadas de "peligro abstracto", encuentra su fundamento constitucional en que, una vez determinada por los poderes públicos la potencialidad dañosa de determinadas sustancias respecto de la salud pública, su tenencia constituye una acción que trasciende la intimidad, susceptible de ser castigada. En los años 1982 y 1983, en los fallos "Jury" y "Maldonado" (Fallos 304:1678 y 305:137 respectivamente), la Corte siguió remitiéndose a la doctrina esgrimida en "Colavini".
Sin embargo, esta línea jurisprudencial se vio interrumpida por efecto de los fallos "Bazterrica" y "Capalbo" (Fallos 308:1392) donde por estricta mayoría la Corte sentó un criterio contrario al sustentado en los fallos reseñados anteriormente, y declaró la inconstitucionalidad del Art. 6to de la ley 20.771 en cuanto incriminaba la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realizara en condiciones tales que no trajeran aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros.
Finalmente, en el caso "Montalvo", del año 1990, la Corte decidió retomar la doctrina establecida a partir del citado caso "Colavini". Para ello, el Alto Tribunal efectuó una interpretación de la ley 23.737, fundada en los debates parlamentarios, de los cuáles se desprenden las razones de política criminal que determinaron al legislador de la mencionada ley, a reprimir en el artículo 14, segunda parte, la tenencia de estupefacientes, cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, sugiere inequívocamente que es para uso personal.
En tal sentido, sostuvo la Corte que de la voluntad del legislador al penalizar la tenencia de estupefacientes para uso personal, se traduce la necesidad de reprimir todas las actividades relacionadas con el narcotráfico "por ser conductas atentatorias de la propia supervivencia del Estado y de sus instituciones, tema que ha sido constante preocupación en la República Argentina, la que se refleja también en los tratados internacionales suscriptos".
Como anteriormente lo había hecho in re "Colavini", señaló también que "en cuanto a los consumidores, la cadena tiene tres eslabones fundamentales, de los cuales constituyen el último, los dos primeros corresponden al productor y al traficante. Desde luego, cuando los consumidores son muchos atraen al tráfico… La realidad demuestra que en tanto existan consumidores hay tráfico, y que cuando hay consumidores también está la droga clandestina. Y si se tiene la droga clandestina es porque los consumidores, de alguna manera estimulan su tránsito hacia el país afectado. (Diario de Sesiones del 21 de agosto de 1986, pág. 1868 y sgtes)".
3.
3.1
Ahora bien, habiendo ya trazado precedentemente la línea jurisprudencial en lo atinente al tema central traído a colación en autos, vale decir que, como lo tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando el texto de la ley no se satisface de forma autónoma, a fin de dilucidar su verdadero sentido y alcance se debe atender a la voluntad del legislador, no pudiendo descartarse en esta tarea los antecedentes parlamentarios que constituyen su interpretación auténtica y que resultan útiles para tal cometido siendo para ello prioritario transportarse al punto de vista del legislador reproduciendo para tal objetivo sus operaciones intelectuales y reconstruir el pensamiento de la ley (Fallos 313:1149, 1333 y 317:779).
Dicho lo anterior, vale destacar, por una parte, que comparto la posición sentada por el Alto Tribunal, en cuanto a que cuando el Honorable Congreso de la Nación decidió modificar la ley 20.771 que motivó los pronunciamientos de la Corte Suprema "Bazterrica" y "Capalbo", la intención primaria y esencial de la nueva ley "no consistió en penalizar el consumo en sí mismo, sino la tenencia de estupefacientes para consumo personal, cualquiera sea su cantidad, comprendiendo el riesgo potencial que genera su transferencia para la vulneración de la salud pública, bien jurídico protegido", tal cuál se desprende de los debates parlamentarios (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Diputados de la Nación, del día 29 de marzo de 1989, pág. 7880).
En efecto, al resultar sancionada la conducta como de peligro abstracto, dicho peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser consumida por cualquier persona con o sin el consentimiento de su tenedor y por ello es susceptible de ser castigada (Fallos 305:137). Es por ello que el elemento subjetivo de la figura se satisface con la voluntad consciente del sujeto de tener la droga. Poco importa la finalidad de la tenencia y, fuera de los casos de autorización legítima, quien tiene la droga cumple con la acción típica y con los elementos de la figura, sin que los motivos por los cuales entró en la tenencia de la sustancia tengan relevancia para resolver la cuestión.
3.2
Por otra parte, en punto a la vulneración del principio de reserva que se desprende del artículo 19 de la Constitución Nacional, declarada por el a quo, estimo conveniente precisar que para determinar cuando una acción se halla protegida por el artículo 19 requiere un doble test: Primero hay que definir si la acción es privada o no. Seguidamente, si se trata de una acción privada, debe verificarse si ofende el orden y la moral pública o perjudica a un tercero. Una conducta puede ocurrir en privado y tener, no obstante, significativas proyecciones sobre la moral pública. (cfr. LEGARRE, Santiago, "Ensayo de delimitación de las acciones privadas de los hombres", LL, T.1999-B, Sec.doctrina, pags.1267-1281)
Como afirmó Bidart Campos, "no basta que una acción sea privada para que quede bajo el amparo del artículo 19 CN. Además de ser privada, no debe ofender a la moral pública. Incluso, una acción inmoral pública puede no herir la moral pública. Para que ello ocurra, hace falta que se de un peligro real y actual a las buenas costumbres, que incite a conductas inmorales similares, que estimule deseos de imitación, etc. Hay entonces, acciones privadas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que no dañan a la moral pública, acciones públicas inmorales que si dañan a la moral pública, y por último, acciones privadas inmorales que si dañan a la moral pública, tal es el caso de la figura de la tenencia de estupefacientes para consumo personal".("Poder de Policía de moralidad en materia de espectáculos y de publicaciones en la Capital Federal, publicado por la Secretaría de Cultura de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, 1980, pags. 55 a 58)
Concluye el mencionado doctrinario que "lo que la Constitución quiere decir es que las conductas inmorales privadas que no dañan al bien común corren por cuenta de su autor, y son juzgadas solo por Dios, no pudiendo la autoridad tomar injerencia en ellas; pero las conductas inmorales, públicas o privadas, que dañan al bien común no gozan de esa exención, no son inmunes al Poder del Estado: sobre ellas la autoridad juzga, decide, sanciona, prohibe".
En idéntica dirección, nuestro Máximo Tribunal ha dicho con total claridad que conforme a la citada norma, las "acciones privadas" están exentas de la autoridad de los magistrados cuando "de ningún modo" ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen a terceros. Al ser la figura de la tenencia de estupefacientes para uso personal una figura de peligro abstracto, lleva ínsita consigo la trascendencia a terceros, pues detrás del tenedor están el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante. Exigir en cada caso la prueba de trascendencia a terceros, significaría agregar un requisito inexistente al régimen legal, con el consiguiente peligro de que tal inteligencia la torne ineficaz para la consecución de los fines que persigue. (Fallos 300:254).
3.3 Por último, cierto es que la nítida línea jurisprudencial trazada precedentemente no puede ser desatendida, pues es sabido que si bien los fallos de la Corte sólo deciden en los procesos concretos sometidos a su conocimiento y no resultan obligatorios para casos análogos, también es cierto que los tribunales inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos en virtud de la autoridad institucional que los mismos revisten, resultando necesario para poder apartarse de los mismos el aporte de nuevos argumentos que justifiquen la modificación de las posiciones sustentadas en ellos.
Por todo lo expuesto, y toda vez que no se han introducido nuevos argumentos que justifiquen apartarse de la doctrina sentada por el Alto Tribunal en "Montalvo" –a la que resultaría conveniente que el a quo ajustara sus decisiones futuras sobre la materia, sin perjuicio de dejar a salvo su opinión- propongo al Acuerdo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la fiscalía y en consecuencia revocar la resolución de fs. 73/77, remitiendo las actuaciones a su procedencia para que se prosiga con la tramitación del sumario con arreglo a lo aquí resuelto. Tal es mi voto.

En mérito de lo que resulta del Acuerdo que antecede, este Tribunal, por mayoría, RESUELVE:
Declarar inconstitucional el art. 14, 2do. párr. de la ley 23.737, y, como consecuencia de ello, confirmar la sentencia de fs. 73/77.

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase.Fdo.Jueces sala Tercera Dres. Carlos Alberto Vallefín.Carlos Alberto Nogueira.Antonio Pacilio (en disidencia).

Ante mí: Dra. María Alejandra Martin.Secretaria Federal.

“AADI CAPIF ACR c/ DISCO S.A.", Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 2006

En la Ciudad de Córdoba, a los siete días del mes de noviembre del año dos mil seis, siendo las
diez horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Julio C. Sánchez Torres, Mario
Sársfield Novillo, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: “AADI CAPIF ACR c./
DISCO S.A. - Ordinario – otros” expediente numero 177982/36, procedentes del Juzgado de
Primera Instancia y cuadragésimo novena Nominación en lo Civil y Comercial de esta Capital, por haberse deducido recurso de apelación en contra de la Sentencia número setecientos cuarenta y tres dictada el ocho de agosto de dos mil cinco. (fs. 333/343), por el Sr. Juez Dr. Leonardo González Zamar, que resolvía: “ ...I No hacer lugar al pedido de declaración de inconstitucionalidad formulado por la demandada. II. Hacer lugar parcialmente a la demanda y en consecuencia condenar al demandado en el plazo de diez días de quedar firme la presente a: 1) abonar a la actora en concepto de aranceles por el rubro 57 del Anexo de la Resol-. N° 100/89 la suma de Pesos Seiscientos Noventa y cuatro mil setecientos veinte ($694.720) y la de Pesos doce mil ciento noventa y nueve con ochenta y ocho centavos en concepto de aranceles por el rubro 5 ib. Con mas los intereses establecidos en el considerando pertinente y 2) a entregar las planillas de obras difundidas en los locales del accionado con el alcance indicado en el considerando pertinente de esta resolución. III. Imponer las costas en un noventa y cinco por ciento (%95) a la demandada y en un cinco por ciento a la actora (5%). IV. Regular los honorarios profesionales de los Dres. Dora Liz Ardel y Martín Carranza Torres en conjunto en la suma de Peso C iento Noventa y nueve mil doscientos ($199.200) y los del Dr. Edgardo J. Torres en la de Pesos Cincuenta y dos mil ochenta y cuatro ($52084). V. Regular los honorarios de la Sra. Perito Contadora Mariela E. Kuspiel, en la suma de Pesos Seiscientos doce con setenta y cinco centavos ($612,75). Protocolícese....”.

El Tribunal, con anterioridad, planteó las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿ Procede el recurso de apelación de la parte demandada?

SEGUNDA CUESTIÓN: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Efectuado el sorteo de Ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden:
Dres. Mario Sársfield Novillo, Julio C. Sánchez Torres.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO dijo:

I. Apeló la accionada la Sentencia del Inferior que desestimaba su planteo de inconstitucionalidad y admitía en forma parcial la demanda promovida y una vez concedido el
remedio y radicadas las actuaciones en esta Sede, expresó agravios siendo sus reproches
resistidos por la representación de la accionarte.

II. Las quejas vertidas por la recurrente, pueden sintetizarse así:

- son inconstitucionales las normas aplicadas, decretos 1670/74, 1671/74, Resolución SPD 100/89 y concordantes. El productor o industrial de fonogramas en su actividad técnica se limita a ecualizar y adecuar los sonidos que se graban en el fonograma, cumpliendo exitosamente su tarea mecánica cuando resulta imperceptible su existencia y actuación, pero no se puede confundir y menos aun equiparar una obra intelectual de un artista, de la obra técnica y mecánica de un productor de fonogramas que cobra por medio del sello productor su actividad inaudible e imperceptible, por lo que resulta inmerecido el arancel que se pretende percibir al amparo de los decretos impugnados. No debe haber -en este aspecto- tutela jurídica para el productor de fonogramas pues de su parte no hay aporte intelectual, artístico o científico;

- el a quo aplicó normas derogadas por el decreto 2284/91 dictado de conformidad a las
disposiciones de las leyes 23.696, 23.697, 23.928 y decreto 2476/90, desde que ha sido prohibida toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones mencionadas ... a través de entidades públicas o privadas, por lo que la actora no puede centralizar el cobro de retribuciones o aranceles; el resolutorio carece de congruencia, pues no se acreditó de manera alguna que los fonogramas se utilicen o hayan sido utilizados en los lugares que especifica la accionante, ni el valor actual mínimo para un establecimiento, ni el sistema indexatorio, ni la cantidad de supuestas cajas registradoras que posee cada sucursal;

- se ha producido una incorrecta valoración de la prueba producida violándose las reglas del
razonamiento lógico, toda vez que no se ha demostrado que la difusión de la música reporta un
destacado beneficio para los locales de la demandada ya que su actividad principal consiste en la
venta de mercaderías, por lo que la tarifa que eventualmente deba abonarse es la que surge del
informe pericial que luce a fs. 195 según lo que se percibiera en el año mil novecientos noventa y nueve, veinticuatro pesos (24.-) por cada sucursal; el monto de la condena no puede establecerse de acuerdo a la cantidad de cajas, pues el número de estas depende se d efine en función de planos y proyecciones o de exigencias municipales, que no admiten la existencia de relación alguna para fijar un impuesto, tasa o retribución, teniendo en cuenta, además, que muchas de las cajas registradoras no se utilizan nunca por razones operativas;

- arbitrariamente se ha establecido la fecha de devengamiento de los aranceles y sus intereses, los que se generarían recién a partir del dictado de la sentencia cuestionada y, por último,
se ha tomado una base errónea para determinar los honorarios de los letrados que asisten a la
parte actora, (ver fs. 380/391).

III. La representante de la entidad actora, contesta el traslado que le fuera conferido pidiendo el
rechazo del remedio intentado y la confirmación del fallo, (ver fs. 399/447).

IV. A fs. 448/455, emite su opinión el Señor Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales
proponiendo desestimar el planteo de inconstitucionalidad.

V. El pronunciamiento opugnado de fs. 333/343, contiene una adecuada relación de causa que
junto a los escritos de las partes a los que se ha hecho referencia, se da por reproducida para
satisfacer la exigencia del art. 329 del C. P. C. C.

VI. Es de señalar que, como es sabido, los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y
cada uno de los argumentos expuestos por las partes, ni analizar las pruebas producidas en su
totalidad, sino tan sólo aquellos elementos que sean conducentes para la correcta decisión de la
cuestión planteada, que sean esenciales y decisivas para el fallo de la causa, (art. 327 del C. P. C.C.).

VII. Con la óptica apuntada, paso a ocuparme de las distintas quejas que formula la recurrente.

VIII. 1. El más Alto Tribunal de Justicia de la República, ha señalado en reiteradas ocasiones cuál es la función y el límite que tiene el juez a la hora de decidir sobre la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de las leyes.
Así, ha dicho, que “la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de extrema gravedad
de forma que debe ser entendida como ultima ratio del orden jurídico, por esa razón es que se
pone a cargo de quien la denuncia la prueba de que ese extremo se encuentre configurado”, (Vía
Bariloche S. R. L. c. Misiones, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad, acc
16/11/04, V. 549. XXXVI, T. 327 , P. ... , E.D. 03-05-05, nro. 53.327, L.L. 23-05-05, nro.
108.939).
Más adelante, sostuvo que “... si bien es cierto que los jueces tienen la facultad de declarar de
oficio la inconstitucionalidad de las leyes (conf. Fallos: 310:1090, disidencia de los jueces Belluscio y Fayt; 310:1401, voto del juez Belluscio y disidencia del juez Fayt; 321:993, disidencia del juez Boggiano; 321:1058, disidencia de los jueces Fayt y Boggiano; 324:3219, voto de los jueces Belluscio, Fayt, Boggiano y Vázquez; y sentencia del 19 de agosto de 2004 en la causa B.1160.XXXVI. "Banco Comercial Finanzas S. A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra"), también lo es que este Tribunal ha destacado enfáticamente que la declaración de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano)”, (CSJN, “Lapadu, Oscar Eduardo c. Estado Nacional (Dirección Nac. de Gendarmería) s/ daños y perjuicios”, (acc. 23/12/04, L. 568. XXXVII., T. 327, P.... ), “Quiroga, Edgardo Oscar s/ ...”, causa N° 4302, acc. 23/12/04, T. 327, P. ... ). Con el marco que impone la doctrina sentada precedentemente, se analizará el planteo de inconstitucionalidad de la accionada.

VIII. 2. Para el Señor Juez de primer grado, el decreto 1670/74 y los posteriores, todos
impugnados por la recurrente, no han desnaturalizado ni alterado la previsión de la ley 11.723 en orden a la protección de los derechos del intérprete y de los productores de fonogramas, según la doctrina de la Corte Suprema Nacional que cita.

VIII. 3. En el art. 56 de la ley 11.723, se ha contemplado el derecho a retribución de los
intérpretes de obras musicales, cuando sus interpretaciones son difundidas o retransmitidas
mediante la radiotelefonía, televisión o grabada o impresa sobre disco, película, cinta, hilo o
cualquier otra sustancia o cuerpo apto para la reproducción sonora.
En el caso de los productores de fonogramas este derecho resulta del art. 1 del decreto 1670/1974 que sustituyó el texto del art. 35 del decreto 41233/1934.
De análisis de la normativa citada, se advierte que sólo queda fuera de esa previsión la ejecución pública de obras que se realiza con fines educativos o cuando éstas se desarrollen a cargo de instituciones del Estado Nacional, provincial o municipal y siempre que la asistencia del público sea gratuita (arts. 56 y 36 de ley 11.723).
Al mismo tiempo, conviene recordar que el derecho de los intérpretes y productores de fonogramas a gozar de una remuneración por la utilización o comunicación al público de fonogramas con fines comerciales es también reconocido por varios tratados internacionales, los que han sido incorporados a la legislación de nuestro país, (ver la prolija enumeración que contienen, tanto la contestación de la expresión de agravios como el dictamen del Señor Fiscal de Cámaras).

VIII. 4. En concordancia con la opinión del Señor Representante del Ministerio Público, estimo que el planteo de inconstitucionalidad debe desestimarse.
Un primer argumento para hacerlo, se encuentra en el apego a la doctrina citada por el a quo y
que emanara de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver en la causa que la aquí
actora promoviera en contra del Hotel Mon Petit, (ver Fallos: 321:2223).
El embate recursivo contiene un argumento que es poco convincente para sostener que el
productor de fonogramas no está -ni debe estarlo- incluido entre los protegidos por la legislación
bajo examen.
En el art. 35 del decreto 41233/34, según texto dispuesto por el decreto 1670/74, se incorpora -
con la misma consideración respecto de la protección de sus derechos- a los “productores de
fonogramas”.
Aun cuando se admitiera la propuesta de la apelante, nada ha dicho sobre el tenor del art. 1 de la ley 11.723 que ha impuesto la ley 23.241, razón por la cual el resultado de su pretensión es
inatendible al no poder enervar lo decidido por el Inferior.
A mayor abundamiento, acopla apuntar que en la queja se ha seguido la idea de la indebida
incorporación del productor de fonogramas a la calidad del intérprete pero se ha omitido señalar
cuál es la garantía constitucional vulnerada y el perjuicio sufrido o por sufrir.
Por último, agrego que tengo dicho que “... el fonograma, es el registro del sonido en soportes
especiales que permiten su reproducción, según la definición contenida en el Diccionario de la
Lengua Española, vigésima segunda edición.
El término fonograma, se refiere a los sonidos fijados de una ejecución, bien inmaterial tutelado
por el derecho intelectual, (art. 1, ley 11.723, art. 3 b) de la Convención de Roma, ley 23.921).
La expresión “disco fonográfico” fue utilizada en el texto original de la ley 11.723 para referirse a la protección acordada a la fijación o grabación de los sonidos de la ejecución de una obra
generalmente musical. Esta terminología fue reemplazada internacionalmente en el lenguaje
técnico de los derechos intelectuales por la expresión “fonograma” que, incorporada al derecho
positivo nacional en la ley 19.963, de adhesión al Convenio para la Protección de los Productores
de Fonogramas contra la Reproducción No Autorizada de sus Fonogramas, dio origen,
posteriormente, a la reforma del art. 1º de la ley, mediante el art. 1º de la ley 23.741, que
reemplazó la expresión “discos fonográficos” por el vocablo “fonogramas”. En la Copyright Act de los Estados Unidos de América, la terminología adoptada para proteger a la obra fonográfica es “sound recordings” (sonidos grabados), y se las define como “obras que resultan de la fijación de una serie de sonidos musicales, palabras u otros sonidos”, (cf.: Miguel Ángel Emery, “Propiedad Intelectual, ley 11.723 ...”, pág. 49, Ed. Astrea, Bs. As., 1.999).
El fonograma ... objeto de la protección es una «creación», es decir un fruto o resultado que a su vez necesita una materialización original, sin que ello signifique que el objeto de la protección (el sonido grabado como bien inmaterial) se confunda con el medio material de expresión, (cf.: CS, 23/2/1995, Mangiante, G. c. AADI-CAPIF, LL, 1995-D-174 con nota Emery, M. A., “El fonograma obra protegida por la ley 11.723”).
Por otra parte, vale anticipar que a la accionante, le asiste el derecho a pretender el cumplimiento de la obligación desde que, en palabras de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, debe ponderarse que los múltiples usuarios de registros grabados gozan en su provecho del aporte intelectual de infinidad de intérpretes y productores fonográficos -argentinos y extranjeros- que muy probablemente viven en lugares alejados o se encuentran materialmente imposibilitados de vigilar el amplio uso que se hace de su obra, circunstancia que justifica la actuación de una asociación civil que -con el auxilio de sus servicios de inspección, cobranza y distribución- administre en forma colectiva los intereses de aquéllos y de sus derechohabientes a fin de poder hacer efectivo el reconocimiento previsto en art. 56 de la ley 11.723 y no convertir a dicho reconocimiento en una mera declaración retórica.
Con relación a la ley recién mencionada -en lo que aquí importa -, en doctrina se explica que:
La ley 11.723 [ED, 60-765], en su art. 2º, otorga a los autores y otros titulares de propiedad
intelectual el derecho de disponer, o sea de autorizar o prohibir, la ejecución pública de sus obras, derecho que se explicita en el art. 36 que confiere a los autores de obras musicales el derecho exclusivo de autorizar: b) la difusión pública por cualquier medio de ... la ejecución de sus obras.
El art. 33 del Decreto Reglamentario expresa que a los efectos del art. 36 de la ley 11.723 se
entiende por representación o ejecución pública aquella que se efectúe cualquiera que fueren los
fines de la misma en todo lugar que no sea un domicilio exclusivamente familiar y, aun dentro de éste, cuando la representación o ejecución sea proyectada o propalada al exterior ... se considerará ejecución pública a una obra musical la que se efectúe por ejecutante o cantantes, así como también la que se realice por medios mecánicos: discos, films sonoros, transmisiones
radiotelefónicas y su retransmisión ...
A su vez, el decreto 8748/65 expresa que toda ejecución pública de música nacional o extranjera
ya sea que la misma se efectúe por ... radioreceptores, radiotelevisión, televisores, discos ... etc. En ... negocios de cualquier índole y cualquier otro lugar público ... no podrá realizarse sin la
exhibición escrita de la autorización de los autores ... o sociedades autorales a que correspondan
dichas obras ...
A su vez, el art. 35 del Decreto Reglamentario dispone que es responsable del pago de los
aranceles ... cualquier persona que en forma ocasional o permanente obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma ..., en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto, (cf.: Emery, Miguel Ángel, “Radiodifusión de obras musicales y fonogramas en las habitaciones de un hotel. ¿Comunicación pública?, ED, 204-131).

II. El fallo del más Alto Tribunal de la República al que recién aludíamos -del 20 de agosto de
1.998, in re “Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro”, (A.935.XXXI.R.H.), publicado en el ED, 179-517-, se originó cuando el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, desestimando el recurso de revisión, dejó firme la sentencia de la alzada que había rechazado la demanda deducida con el objeto de obtener el cobro de aranceles derivados de la difusión al público de grabaciones fonográficas. Entonces, la accionante vencida dedujo el remedio federal. Por último, la decisión extrema mereció una anotación en la que se encuentran estos conceptos:
Es fácil ejemplificar el motivo y alcance del fallo de la Corte. Tomando ejemplo de intérpretes
nacionales: Mercedes Sosa o Soledad, es obvio que ninguna de ellas puede controlar la explotación que se puede hacer de sus interpretaciones grabadas en todas las radios, clubes, restaurantes, bailes, espectáculos, estadios, etc. Teniendo en cuenta que la Convención de Roma (ley 23.921), hace extensivo tales derechos a intérpretes extranjeros, el mismo razonamiento se aplica, con la adición del lugar lejano donde viven, a Julio Iglesias, a los Rolling Stones o a Queen. Tanto ellos, como los autores y compositores de las obras que ejecutan y los productores de los discos fonográficos que las reproducen tienen necesidad de sociedades o asociaciones que se encarguen de hacer efectivos los derechos que las leyes les reconocen.
La necesidad de administración colectiva de los derechos autorales nació aún antes de la técnica de la grabación, puesto que en la época en que se fundaron las primeras sociedades de autores, el derecho de ejecución significaba sencillamente el derecho de ejecutar una obra por artistas en
presencia de un público, y ni aun así podían los autores controlar las importantes sumas que
generan estos derechos llamados pequeños derechos por la normalmente breve duración de las
ejecuciones de las obras musicales populares y no por su importancia económica. Las técnicas de la fijación y de la comunicación de obras e interpretaciones han multiplicado las posibilidades de su explotación, lo que determina la sensatez con que la Corte ha expresado que de no reconocerse la constitucionalidad de los organismos de gestión colectiva, los derechos de comunicación al público corrían el peligro de convertirse en letra muerta o declaración teórica, (cf.: Emery, Miguel Ángel, “Gestión colectiva de los derechos intelectuales. Obras musicales, interpretación y fonogramas. Su constitucionalidad”, ED, 179-518).
Lo transcripto es parte de mi voto en “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora v. Mikha y otro”, Sentencia nº 152 del trece de septiembre del dos mil cuatro, (Citar: Lexis Nº 70020197).
Lo declarado es suficiente para desechar e l pedido de declaración de inconstitucionalidad.

IX. 1. Dice la apelante que el a quo aplicó normas derogadas por el decreto 2284/91 dictado de
conformidad a las disposiciones de las leyes 23.696, 23.697, 23.928 y decreto 2476/90.

IX. 2. Ordena el artículo 29 de la ley 24.307 (sancionada el 23 de diciembre de 1.993 y
promulgada parcialmente el 27 del mismo mes y año y referida a Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos de la Administración Pública Nacional para el ejercicio 1994): Ratifícanse los decretos 2733/90, 446/91, 576/91, 612/91, 707/91, 2198/91, 2284/91, 2413/91, 2424/91,
2488/91, 2622/91, 1076/92, 1077/92, 1157/92 y 1452/93.
El decreto 2284/1991 -Desregulación del Comercio Interior de Bienes y Servicios y del Comercio
Exterior. Entes Reguladores. Reforma Fiscal. Mercado de Capitales. Sistema Único de la Seguridad Social. Negociación Colectiva. Disposiciones Generales-, en lo que aquí interesa, arts. 8º y 9º, norma: Art. 8º — Déjanse sin efecto las declaraciones de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas que fijen honorarios, comisiones o cualquier otra forma de retribución de servicios profesionales, no comprendidos en la legislación laboral o en convenios colectivos de trabajo, en cualquier clase de actividad, incluyendo los mercados de activos financieros u otros títulos, establecidos, aprobados u homologados por leyes, decretos o resoluciones. Art. 9º — Prohíbese toda forma directa o indirecta de cobro centralizado de las retribuciones mencionadas en el artículo precedente, a través de entidades públicas o privadas. Esta prohibición no afecta el cobro de la matrícula, cuotas sociales o de otras sumas de dinero por conceptos análogos, que perciban dichas entidades de sus miembros o asociados, cuando hubieran sido pactados libremente.

IX. 3. Este dispositivo legal, se dicta el 31 de octubre de 1.991 en atención a la normativa de las
leyes nº 23.696, nº 23.697 y nº 23.928 y el decreto nº 2.476 del 26 de noviembre de 1.990, con motivo de considerarse forzoso co ntinuar el ejercicio del Poder de Policía para afianzar y
profundizar la libertad económica y la Reforma del Estado con el objeto de consolidar la estabilidad económica, evitar distorsiones en el sistema de precios relativos y mejorar la asignación de recursos en la economía nacional, a fin de asegurar una más justa y equitativa distribución del ingreso por lo que su primera cláusula, manda: Déjanse sin efecto las restricciones a la oferta de bienes y servicios en todo el territorio nacional, las limitaciones a la información de los consumidores o usuarios de servicios sobre precios, calidades técnicas o comerciales y otros aspectos relevantes relativos a bienes o servicios que se comercialicen, y todas las otras restricciones que distorsionen los precios de mercado evitando la interacción espontánea de la oferta y de la demanda. Quedan excluidas del alcance del presente artículo únicamente aquellas actividades que, a juicio de la autoridad de aplicación, se vinculen directamente con la defensa nacional, la seguridad interior o la provisión de servicios públicos que constituyan monopolios naturales o jurídicos, regulados estos últimos por leyes específicas.

IX. 4. De tal suerte, hay que convenir que el cuerpo legal invocado por la apelante no deroga
arancel alguno -de aquellos que se ventilan en este juicio- legislando sólo respecto de los “servicio profesionales”, en relación a los cuales dejó sin efecto la declaración de orden público establecidas en materia de aranceles, escalas o tarifas, referidas a la retribución de dichos servicios profesionales y prohibió el cobro centralizado de dichos honorarios profesionales.
Es así que de ninguna manera puede entenderse que esa prohibición comprenda lo atinente a los aranceles que resultan del derecho que reconoce la ley 11.723, ni que una entidad como la
demandante pierda la facultad de percibir los de sus asociados ya que pensar lo contrario,
implicaría desconocer la necesidad de su propia existencia para viabilizar el cobro de aquellos los
que no pueden ser obtenidos individualmente por cada uno de los protegidos por la preceptiva en cuestión.
Por lo tanto, este otro aspecto del tema propuesto debe recibir, también, una respuesta negativa.

X. 1. Para la apelante, no se acreditó de manera alguna que los fonogramas se utilicen o hayan
sido utilizados en los lugares que especifica la accionante, ni el valor actual mínimo para un
establecimiento, ni el sistema indexatorio, ni la cantidad de supuestas cajas registradoras que
posee cada sucursal.

X. 2. Para el Señor Juez de primer grado, la reproducción de fonogramas que se atribuye a la
accionada, ha quedado demostrada con el informe que produce SADAIC a fs. 99 y la experticia que luce a fs. 190.
La aseveración en ese sentido, no mereció agravio alguno por parte de la recurrente.

X. 3. En cuanto al valor del arancel, para el a quo su determinación resulta de aplicar la resolución de la SPD 100/89 de acuerdo a la previsión del art. 35 del decreto 41233/35 ([Los discos fonográficos y otros soportes de fonogramas no podrán ser comunicados al público, ni transmitidos o retransmitidos por radio y/o televisión, sin autorización expresa de sus autores o sus derechohabientes. Sin perjuicio de los derechos que acuerdan las leyes a los autores de la letra y los compositores de la música y a los intérpretes principales y/o secundarios, los productores de fonogramas o sus derechohabientes tienen el derecho de percibir una remuneración de cualquier persona que en forma ocasional o permanente, obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma; tales como: organismos de radiodifusión, televisión, o similares; bares; cinematógrafos; teatros; clubes sociales; centros recreativos; restaurantes; cabarets, y en general quien los comunique al público por cualquier medio directo o indirecto. No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado.] (Texto según decreto 1670/74) y, en consecuencia, lo fija en la suma de ochenta pesos mensuales ($ 80.-) en atención a que esa es la cifra mínima actualizada del rubro 57 de la reglamentación, las característica de los distintos establecimientos y el mayor beneficio, directo o indirecto, que obtiene de la difusión. En la Sentencia se ha ponderado la prueba rendida que da cuenta de que la accionada cuenta con treinta y nueve sucursales con cinco cajas registradoras cada una y cuarenta y cuatro en que hay más cajas registradoras por encima de las cinco, totalizando la cantidad de doscientos ochenta y una, (ver fs. 198, anexo V).

A mérito de ello, se establece que el primer grupo de sucursales -de hasta cinco cajas
registradoras- abone el mínimo de ochenta pesos ($ 80.-) y las del segundo grupo -de más de
cinco cajas registradoras- pague por el excedente a razón de quince pesos ($ 15.-) por cada una
de ellas y por mes. A esas sumas el a quo las precisa tomando como parámetro lo que abonan
establecimientos del mismo giro, acorde se desprende del informe que se lee a fs. 131 y 223 en
relación a Leader Price y Libertad S. A.

X. 4. La queja fundada en que, en última instancia, debió imponerse el pago de una cantidad
similar a la que se paga a SADAIC o la que se abonó a la actora en el año mil novecientos noventa y nueve, carece de sustento ya que con idéntico criterio se podría determinar que cumpliera su obligación con el monto que satisface por sus sucursales de Salta o Tucumán que asciende a ciento cincuenta y nueve o ciento sesenta pesos ($ 159.- o $ 160.-), según la pericia contable de fs. 196. La resistencia al decisorio es a todas luces insuficiente. Por tal motivo, no se atiende.

XI. 1. Para la recurrente, no se ha demostrado que la difusión de la música reporta un destacado
beneficio para los locales.

XI. 2. En rigor de verdad, el judicante se limitó a manifestar que para disponer el pago de un
arancel superior al mínimo debía tenerse en cuenta, entre otros parámetros, “el mayor beneficio
directo o indirecto que de ello obtiene”, refiriéndose, claro está, a la difusión, (ver último párrafo de fs. 339).

Y, en ese orden de ideas, hay que señalar que a los fines de fijar el arancel nada ponderó el a quo respecto del beneficio, directo o indirecto, mayor o menor, simplemente tuvo en cuenta la cantidad de cajas registradoras -como más arriba se puso de relieve - que dan una pauta del flujo de clientes, mas no del beneficio.
En definitiva, en este acápite es ostensible que la apelante no podía encontrar agravio alguno.

XI. 3. Vinculado a la afirmación, respecto de las cajas registradoras, de que el número de estas
depende se define en función de planos y proyecciones o de exigencias municipales, que no
admiten la existencia de relación alguna para fijar un impuesto, tasa o retribución, teniendo en
cuenta, además, que muchas de las cajas registradoras no se utilizan nunca por razones
operativas, hay que destacar que se trata de una afirmación de la recurrente demostrando su
disconformidad con lo fallado, pero que no presenta ninguna relación con ello para enervar lo
dispuesto, máxime cuando no hay elemento de convicción que sirva de soporte a tal aserción.

XII. 1. En lo que atañe al repetido reproche de que el monto de la condena no puede establecerse de acuerdo a la cantidad de cajas, lo consignado más arriba, resulta suficiente para rechazar la queja por lo que aquellos argumentos deben tenerse por reproducidos.

XIII. 1. Respecto de la fecha de devengamiento de los aranceles y sus intereses, hay que partir de la base que se tie ne por demostrado el hecho de la difusión y agregar que nada, en concreto, impugnó la apelante respecto a la condena impuesta a entregar las planillas que establece el art.40 del decreto 41233/34.

XIII. 2. Viene a cuento lo de las planillas, pues en el sistema estas son de capital importancia.
Basta indicar que si el ordenamiento concede absoluta libertad para el uso de la obra intelectual
protegida, con la sola obligación por parte del usuario de declarar el uso que ha hecho de la obra. Si el usuario no informa se carece de información directa para establecer el arancel a distribuir entre los titulares de los derechos, sean estos artistas intérpretes y productores fonográficos. La planilla, en fin, cumple con dos fines respecto de la seguridad que con su presentación en tiempo y forma obtienen usuarios y protegidos, en torno a los importes que se deben abonar y se pueden percibir.

XIII. 3. Con buen criterio, el Inferior determinó el tiempo desde que la actora puede exigir el pago de los aranceles tomando como inicio del mismo, el del pago de la accionada a SADAIC por la utilización de fonogramas lo que ocurrió en marzo del año dos mil.

XIII. 4. Al ya transcripto art. 35 del decreto 41233/34, hay que sumar lo mandado por el art. 40
del mismo cuerpo normativo: [Quienes exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales de cualquier índole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los
directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el artículo 35 del presente decreto, deberán anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor de fonograma o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso.
Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, dentro de los
treinta días de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrán denunciar ante el Director General del
Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligación y el
responsable se hará pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo
Nacional de las Artes, que será encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos.
Quienes sustituyan en las planillas los títulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la
música de las obras o de los intérpretes principales o del productor del fonograma u omitan
mencionar una obra ejecutada o comunicada al público o introduzcan la mención de una obra no
ejecutada o comunicada al público o falseen de cualquier forma su contenido, se harán pasibles de las penas a que se refiere el artículo 71 de la ley.] (Texto según decreto 1670/74.).
Surge nítida la obligación de los usuarios de reproducciones de fonogramas, respecto de la
confección y entrega de planillas dentro de los treinta días de la fecha en que se efectúe la
ejecución o comunicación al público.

XIII. 5. Para redondear mi posición sobre este y los otros puntos en discusión, traigo en apoyo de la misma -ya que como dijera resulta de la corroboración de los hechos-, la cita doctrinaria
extraída de la obra “El derecho del autor en la Argentina” de Carlos A. Villalba y Delia Lipszyc, pág. 239 y siguientes, Ed. La Ley, Bs. As., 2.001.
Dicen estos autores:
Como consecuencia del decreto 1.670/74, los arts. 35 y 40 del decreto 41.233/34 (reglamentario de la ley 11.723) se refieren conjuntamente a los derechos de los distintos sectores interesados en la comunicación pública de fonogramas -autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas- pues dichas disposiciones adquirieron la siguiente estructura: el § 1 del art. 35 reafirma el derecho primordial de los autores;
el § 2 del mismo artículo establece que, además de los derechos de los autores y de los
intérpretes, los productores de fonogramas tendrán un derecho de remuneración por la ejecución pública de los fonogramas (... - “AADI-CAPIF c. Latakia S.R.L. y otro”, C4ªCC Córdoba, junio 9 - 1987, L.L., Córdoba 1988-1.030 (294-R). El tribunal estimó que, al probarse que la demandada realizó la difusión al público de obras interpretadas mediante discos, quedó demostrado que la parte actora, representante de intérpretes y productores fonográficos tiene derecho a cobrar los aranceles que fija la Secretaría de Prensa. - “AADI-CAPIF Asoc. Civil Recaudadora c. Hostal del Lago Salón sus prop. y otro”, CNC v., sala B, octubre 6-1997, L.L., 1998-D, 479. La sentencia cita lo expresado por la sala F de la misma Cámara en mayo 16-1983 en 'AADI-CAPIF c. Liga Naval Argentina”: “El Estado concede a todo el que desea utilizar los sonidos fonograbados una previa y amplia autorización legal para efectuar su uso, pero imponiendo a los usuarios el cumplimiento de dos obligaciones, a saber: a) proporcionar mediante planillas detalladas información sobre los fonogramas comunicados al público y b) abonar los aranceles reglamentados”, y continúa: “Es la contrapartida lógica y equitativa del derecho de los creadores que en un régimen estricto podrían a priori, impedir la utilización del disco a su gusto. De tal forma, al tiempo que se parte del criterio opuesto, el de que no pueden prohibir ni impedir la difusión del disco, se les reconoce el derecho a que el usuario les provea la información de lo utilizado, y a que se les abone un arancel”. - “AADICAPIF
Asociación Civil Recaudadora c. Héctor Cavallero Producciones S. A. y otra”, CNCiv., sala E,
marzo S- 1997, J.A., 1998-IV-279. En ambas instancias se hizo lugar a la demanda de cobro pese a que, como señala el tribunal de alzada, la situación en que las grabaciones musicales se difunden al solo efecto de amenizar la espera del público hasta la salida de un artista cuya actuación “en vivo” es la parte sustancial del espectáculo, no se encuentra contemplada en la reglamentación de los cánones que deben abonarse, existiendo, en consecuencia, un vacío legal que debe ser llenado por el juzgador (art. 15 del Código Civil), para lo cual podrá echar mano a las soluciones alcanzadas en s ituaciones análogas (arg. art. 16 Código Civil), haciendo aplicación de la prerrogativa que contiene el art. 165 del Código Procesal. - “AADI-CAPIF Asoc. Civil Recaud. c. Propietarios Hotel Alpino” (expte. 73.652), CNCiv., sala G, octubre 1- 1990. Se demandó el cobro de los aranceles correspondientes a la difusión pública de grabaciones fonográficas en el establecimiento hotelero de la accionada, cuyo sonido se reproducía y comunicaba a la clientela por medio de altavoces ubicados en las habitaciones y en los lugares de recepción y circulación del edificio. Al hacer lugar a la demanda el tribunal de alzada sostuvo: “el aprovechamiento económico de la difusión musical forma parte de la totalidad de la explotación hotelera, según los términos de la normativa que alude incluso a un 'beneficio indirecto' derivado de la utilización pública, cualquiera sea el medio de comunicación, sea directo o indirecto. La amplitud de la regulación sólo se encuentra limitada, en principio, por el propio texto que excluye la compensación cuando se trate de utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado (tercer párrafo del art. 35 del decreto 41.233/34 según texto establecido por decreto 1.670/74). De allí que pueda extenderse la exención al supuesto de una utilización 'doméstica' pero no a los casos de establecimientos que facturan la utilización dentro del concepto “alojamiento, bar y confitería en las respectivas habitaciones”. -”AADI-CAPIF ACR. c. Casal, Walter A. y otro”, CCivil y Com., Lomas de Zamora, sala II, marzo 26-1998, L.L.B.A. 1999-489. En la especie, el comercio de los demandados se habilitó por el rubro “video bar”, lo cual, a criterio del tribunal, proporciona un inequívoco elemento en orden a caracterizar las notas dominantes de la explotación, de lo cual se infiere, con razonable certeza, que la actividad era desarrollada mediante la utilización del producto artístico inherente al negocio, sea cual fuere el conducto por el cual se emite, teniendo en cuenta que “la permanencia no es un recaudo que nacida sobre la legitimidad del reclamo, toda vez que basta una utilización
'ocasional' directa o indirecta del fonograma”. En consecuencia, se consideró legítimo el reclamo
del pago de los derechos efectuado por AADI-CAPIF), y el § 3 de la norma en cuestión establece una limitación: “No será necesario abonar compensación alguna por utilizaciones ocasionales de carácter didáctico, o conmemoraciones patrióticas, en establecimientos educacionales oficiales o autorizados por el Estado”.
El art. 40 impone a quienes exploten locales en los que se ejecuten públicamente obras musicales o de otra índole, con o sin letra, o los empresarios o los organizadores o los directores de orquesta en el caso, o los titulares o responsables de los establecimientos usuarios de reproducciones de fonogramas a los que se refiere el art. 35 del mismo decreto, la obligación de “anotar en planillas diarias por riguroso orden de ejecución el título de todas las obras ejecutadas y el nombre o seudónimo del autor de la letra y compositor de la música y además el nombre o seudónimo de los intérpretes principales y el del productor de fonogramas o su sello o marca de la reproducción utilizada en su caso”. La norma aclara cuáles son las indicaciones que deben contener las planillas y establece una penalidad en caso de incumplimiento (“Estas planillas serán datadas, firmadas y puestas a disposición de los interesados, dentro de los treinta días de la fecha en que se efectúe la ejecución o comunicación al público. Los interesados o sus representantes, bajo su responsabilidad, podrán denunciar ante el Director General del Registro Nacional del Derecho de Autor el incumplimiento total o parcial de esta obligación y el responsable se hará pasible en cada caso de una multa de cinco mil pesos en beneficio del Fondo Nacional de las Artes, que será encargado de hacerla efectiva sin perjuicio de las acciones que les correspondan a los titulares de los derechos”)..
El mismo art. 40 establece cuales serán las consecuencias de la adulteración de las planillas:
“Quienes sustituyan en las planillas los títulos y/o los nombres de los autores de la letra o de la
música de las obras o de los intérpretes principales o del productor del fonograma u omitan
mencionar una obra ejecutada o comunicada al público o introduzcan la mención de una obra no
ejecutada o comunicada al público o falseen de cualquier forma su contenido, se harán pasibles de las penas a que se refiere el art. 71 de la ley”. Esta penalización obedece a que la acción de
adulterar las planillas importa, por un lado, el desapoderamiento económico de los titulares de los distintos sectores interesados en la recaudación y, por el otro, la atribución indebida a un tercero; adicionalmente, se alteran las consecuencias que se derivan de las mediciones de audiencia que inciden en el reparto de sumas recaudadas cuando la individualización de los autores es imposible (obras no identificadas -ONI-) y cuya asignación se realiza en función de los promedios de los ingresos por la explotación de las obras. La obligación de pago de una remuneración por el uso de música grabada obliga al usuario a realizar una determinación del uso de obras ejecutadas así como su consecuencia de entregar planillas. El incumplimiento trae como consecuencia que el usuario se encuentre en mora y adeude intereses (“AADI-CAPIF, Sociedad Civil Recaudadora c. Establecimientos Kronos y otro”, CNCiv.,
sala M, marzo 18-1998, L.L., 1998-D, 488: “Una vez acreditado que se han usado obras, la
obligación que se impone a los usuarios de declarar las obras que se utilizan se establece en
defensa de los mismos y de la entidad de gestión que sin las mismas no estaría en condiciones de establecer los importes. El incumplimiento de la mencionada obligación legal constituye en mora al obligado el que no puede usarlo como sustento de sus defensas. Una consecuencia de lo antedicho es la obligación del pago de intereses desde el momento en que fueron devengados sin que pueda quedar en mejores condiciones que el usuario que declaró el uso y pagó regularmente. Teniendo en cuenta que la demandada no declaró haber cesado en la actividad, ni entregó las planillas respectivas, es deudora de lo que le reclama la accionante hasta la sentencia”).
El decreto 1.671/74, al establecer la representatividad de AADI para percibir y administrar las
retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11.723 en favor de los artistas intérpretes o
ejecutantes (art. 1º) y la representatividad de CAPIF respecto de los productores de fonogramas (art. 2º), dispuso que dichas retribuciones serían fijadas por medio un régimen de tarifas establecidas con la aprobación del Estado (art. 40) (“AADI-CAPIF c. Costa, Juana”, CNCiv., sala C, noviembre 3-1983, L.L., 1984-B, 419: “La compensación equitativa que menciona la actora surge de la tarifa legal y de su reajuste a partir de la exigencia de la obligación. Esa tarifa fue fijada con intervención de la actora, como surge del decreto 1671/74, y la resolución que fije su consecuencia. No puede decirse, por tanto, que fuera irracional, inadecuada e injusta, si fue en su momento establecida con la conformidad de todos los interesados, o en todo caso, impuesta por el Estado atendiendo a un criterio de justicia y de equilibrio que no es posible rectificar por vía judicial”. “Recurso de hecho AADI-CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Hotel Mon Petit y otro”, CS, agosto 20-1998, E.D., 179-518: “6º [..1 el hecho de que el Poder Ejecutivo haya fijado aranceles y dispuesto la creación de una asociación civil con personería propia para percibir y administrar las retribuciones previstas en el art. 56 de la ley 11. 723, ha importado establecer un sistema que posibilita el ejercicio del derecho que se procura resguardar mediante el régimen legal y no a impedirlo, pues la utilización de los fonogramas musicales -dadas las modalidades técnicas actuales- se hace en los más variados ambientes públicos y resulta prácticamente imposible para los titulares de los derechos intelectuales pactar la retribución que legalmente les corresponde con cada uno de los usuarios y, en caso de desacuerdo, tener que acudir a la justicia”). Los usuarios están obligados a abonar tantos aranceles como correspondan de acuerdo a las explotaciones que se realicen de la comunicación pública, porque la mencionada obligación nace como contrapartida del derecho del intérprete y del productor de fonogramas, como derecho erga omnes y no erga uno como en el caso de los contratos. Así, en la acción dirigida por AADI-CAPIF A.C.R. contra la empresa Verde Nieve S. A., el tribunal afirmó que tanto el arancel como el contrato han sido claros en el sentido de que la obligación de las empresas que explotan la comunicación programada de música por cable y la explotación de la música realizada por un negocio con acceso al público son distintas cualquiera sea la forma en que se las haya seleccionado (“AADI CAPIF Asociación Civil Recaudadora c. Verde Nieve S. A., CNC!v., sala A, agosto 31-1994, L.L., 1995-B, 325. En la especie, la titular de un restaurante que propalaba música grabada, que le proporciona a su vez una empresa especializada denominada “Hilo Musical S. A.”, fue demandada por cobro de los correspondientes aranceles. La accionada alegó que no era ella la obligada al pago si no la empresa de “música funcional” que le suministraba la música por cable. El tribunal hace lugar a la demanda por ser el restaurante el que realizaba la difusión pública, independientemente del modo en que obtenía el repertorio de música grabada, y señala con acierto que la acción deducida por AADICAPIF tiende a percibir la retribución correspondiente a los aranceles que se adecuen al tipo de explotación y que el deudor no puede ser otro que el titular de la explotación comercial -en el caso el restaurante- en razón de que el mismo es la persona que, según el art. 1 del decreto 1.670/74, obtiene un beneficio indirecto por la utilización pública de las interpretaciones grabadas. Cita un precedente del mismo tribunal en el que resolvió que la emisión efectuada por “Hilo Musical S. A.” no libra del arancel que particularmente le corresponde por la música que se escucha en el restaurante, dado que precisamente esta circunstancia lo califica corno beneficiario de ese servicio en orden a los mejores réditos que virtualmente le confiere su explotación mercantil. Distinta es la hipótesis que regula la actividad de las empresas que se dedican a la provisión y explotación del servicio denominado “música funcional” dado que esa actividad realiza un negocio independiente y por ello se encuentra alcanzada por un rubro distinto del arancel (rubro 52). Como destaca la sentencia, las empresas que suministran música funcional explotan interpretaciones grabadas y por esta actividad deben abonar una remuneración individualizada; si el usuario los comunica al público es a su vez responsable, a diferencia de otro usuario que sólo utiliza la música para su uso personal. Esta situación, afirma el tribunal, se corresponde con otras similares como la de los salones donde se encuentran emplazados televisores o radioreceptores en los que la obligación del lugar de reunión o salón y el de la radiodifusora son paralelas ...).

XIII. 6. Por imperio de las normas citadas, la suma de condena por la que ha de prosperar la
demanda devenga intereses. Tratándose de un supuesto de mora legal, ella debe considerarse operada en el momento de la utilización del fonograma, lo que torna innecesaria cualquier interpelación anterior. Es que la obligación nace cuando voluntariamente el propietario del local decide reproducir los fonogramas, generando así la virtual imposibilidad del acreedor de conocer la fecha de nacimiento del crédito, de modo que exigir requerimiento previo como si se tratara de un crédito común convertiría en letra muerta la especial protección del derecho intelectual, (cf.: Cám. Nac. Civil, Sala I, “AADI CAPIF ACR c. M5 S. A.”, Recurso nº 1076876). Este precedente es similar a aquel en que se le impusiera la condena al Establecimientos Kronos y mencionara en el punto anterior, (cf.: mi voto en “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora v. Mikha y otro”, Sentencia nº 152 del trece de septiembre del dos mil cuatro, Citar Lexis Nº 70020197).

XIII. 7. Consiguientemente, la demanda debe prosperar por la suma que fijara el a quo y e se
capital generara un interés desde la ocurrencia de la mora, tal como se ha decidido.

XIV. 1. Como último cargo, también subsidiario como todos los que no han tenido que ver con los dos primeros referidos a la inconstitucionalidad de las normas aplicadas y la derogación de las mismas, se queja la apelante de la base tenida en cuenta para la regulación de los honorarios de los letrados de la parte adversaria, asegurando que a ella se llega por haberse adoptado un monto incorrecto y que tal circunstancia debe ser corregida por inferirle un daño patrimonial.

XIV. 2. Ciertamente, no puede tomarse como agravio esta manifestación que no contiene, si
quiera, una referencia concreta a la que debe ser, desde su punto de vista, la cantidad a tener en cuenta para determinar los estipendios.

Por tal motivo, el reclamo no merece atención.

XV. Por las razones expuestas, me pronuncio por la negativa.

Así voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Por considerar correctos los fundamentos dados por el Sr. Vocal de primer voto en igual
sentido me expido.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL MARIO SÁRSFIELD NOVILLO dijo:

Propongo que se rechace el recurso de apelación de Disco S. A. y, en consecuencia, se confirme en todas sus partes la Sentencia opugnada, con costas a cargo de la recurrente vencida, y se regulen los honorarios de la Dra. Dora Liz Ardel en la suma de pesos noventa y cinco mil setecientos cuarenta y tres con veinte centavos ($95.743,20) que equivalen al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que fuera motivo de discusión en la Alzada, por la labor desplegada en esta Sede, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25, 34, 36, 37, 29 y conc. de la ley 8.226).

A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL JULIO C. SÁNCHEZ TORRES dijo:
Adhiero a los dichos del Señor Vocal preopinante votando en igual sentido.

Por ello;

Se Resuelve:

Rechazar el recurso de apelación de Disco S. A. y, en consecuencia, confirmar en todas sus
partes la Se ntencia opugnada, con costas a cargo de la recurrente vencida.

Regular los honorarios de la Dra. Dora Liz Ardel en la suma de pesos noventa y cinco mil
setecientos cuarenta y tres con veinte centavos ($95.743,20) que equivalen al cuarenta por ciento (40%) del punto medio de la escala legal aplicada sobre lo que fuera motivo de discusión en la Alzada, por la labor desplegada en esta Sede, (arts. 130 del C. P. C. C. y 25, 34, 36, 37, 29 y conc. de la ley 8.226).

Protocolícese, hágase saber y bajen.

Causa Contravencional Nº 4493, "G.F.H. s/ infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73"

Necochea, 4 de Septiembre de 2006.-

AUTOS Y VISTOS:-

La presente causa contravencional que lleva el Nº 4493 y que se sigue a G.F.H. por la presunta infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73.-

Y CONSIDERANDO:-

1.- Que de acuerdo al acta de procedimientos obrante a fs. 1, resulta que siendo las 18.00 horas del 28 de Enero de 2006, resulta que personal policial que recorría la jurisdicción en prevención de las faltas y delitos, es interceptado a la altura de avenida 2 y Pinolandia por un ciudadano que se identificó como R. N., vecino de la localidad de Chacabuco, quien conducía un automóvil Ford K, dominio ......., quien da cuenta que pocos momentos antes una camioneta marca Ford F-100, color clara, lo había embestido en la parte trasera de su rodado.-

Que justamente la aludida camioneta se encontraba estacionada en las inmediaciones, con el motor apagado, logrando identificar al conductor como G. H., constatando al bajar que de su boca salía un fuerte aliento etílico, como así también que no podía mantener la estabilidad, razón por la cual se procede a labrar la infracción cabeza de estas actuaciones.-

De acuerdo al informe elaborado por la Dra. C. M. Delgiorgio a los pocos minutos de la interceptación del causante, se determinó que presentaba signos de intoxicación etílica, incoordinación motriz manifiesta en la imposibilidad de mantenerse erguido, con marcha zigzageante y signo de Romberg positivo, con congestión conjuntival y facial y aliento etílico, siendo que el estado descripto corresponde a una intoxicación etílica de segundo grado.-

2.- Comenzaremos recordando que el artículo 72 del Decreto Ley 8031/73 reza: "Será sancionado con pena de multa del quince (15) al cuarenta (40) por ciento del haber mensual del Agente de Seguridad (Agrupamiento Comando) de la Policía de la Provincia de Buenos Aires y arresto de hasta cuarenta (40) días, el que transite o se presente en lugares accesibles al público en estado de ebriedad o se embriague en lugar público o abierto al público. La pena se duplicará si se ocasionare molestias a los demás".-

Dejaremos constancia asimismo que la aludida disposición se encuentra inserta en el Capítulo III del Código Contravencional, que contempla las faltas "contra la moralidad pública y las buenas costumbres".-

Continuando con la reseña de disposiciones que deben ser tomadas en consideración para resolver esta cuestión, debe señalarse que el artículo 19 de la Constitución Nacional dispone que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".-

3.- La cláusula precedentemente consignada es la base ideológica del resto del programa constitucional y una de las columnas sobre la cual se apoya la estructura del documento histórico, sentando dos pautas fundamentales: a) que las únicas conductas de los hombres susceptibles de caer bajo la autoridad de los magistrados (criminalización, contravencionalización) son aquellas que ocasionan una lesión (o al menos la puesta en peligro) de bienes jurídicos relevantes para la sociedad o las personas, y b) que el Estado no puede imponer al resto de la sociedad un modelo moral al cual deban ajustarse los individuos.-

Desde dicha inteligencia, la acción de embriagarse -ingerir bebidas alcohólicas hasta el punto de hacer dificultoso o imposible el control de la persona y los actos- es un comportamiento personal que desde un punto de vista objetivo, solo puede ser agresivo para quien lo sufre.- De tal modo que la acción de beber, moderadamente o en exceso, forma parte de la forma de conducción de la vida que cada uno escoge, y que lejos de contravencionalización, debería ser merecedor de ayuda y auxilio, y por tanto completamente amparado por el principio de reserva del artículo 19 constitucional.-

A este respecto María Graciela Cortázar ("Los Delitos veniales", Editorial de la Universidad Nacional del Sur, p. 98/99) ha dicho: "En relación al bien pretendidamente tutelado, la moral, que no es uniforme ni constante, sino variable, fundado esto en el relativismo cultural, no es única sino plural, por lo que no es sometible al poder represivo del Estado, a través del Derecho Penal, con lo que se abriría una puerta para la moral del Estado. Respeto de la moralidad, que es una entidad subjetiva y axiológica de las personas, y no una cualidad de las acciones o las cosas, no puede demostrarse fáctica ni lógicamente una relación de causalidad entre la conducta descripta por este tipo, y la vulneración de este bien jurídico, ya que él no es otra cosa que la valoración o la forma de ver, apreciar, las supuestas conductas enumeradas en este artículo 72. "Transitar ebrio", o "presentarse ebrio en lugar público", o "embriagarse", no es contrario a la moral pública, sino contrario a determinada norma moral, de un determinado grupo de personas, en algún momento de la vida de éstas. Respecto a "las buenas costumbres" mencionadas también en el título del capítulo 3, usualmente se las caracteriza como la reiteración de conductas en el tiempo, por determinado grupo social y que reviste para él una cuestión de identidad, por lo que están al margen de crítica moral, no pudiendo calificarse de buenas o malas, términos éstos reservados a expresiones de connotación moral, ya que existen por sí mismas y no porque deban existir".

En esta misma dirección del pensamiento se ha pronunciado la Cámara de Apelaciones de Azul ("Flamenco, Alberto Ignacio s.Inf. art. 72 ley 8031", 30/10/97, reg. 271): "...el concepto de "buenas costumbres", sólo se relaciona con la moral pública en la medida que la "mala costumbre" afecte derechos de terceros o a la "ética colectiva en que aparecen custodiados bienes de terceros" (Bacqué, citado por Nino en la obra antes cit.) y no cuando sólo se vincula con otros aspectos, tales como el buen gusto individual y la estética. No siempre el calificativo de bondad o maldad va asociado a cuestiones o circunstancias de índole moral. Una costumbre (reiteración de actos por un número indeterminado de personas durante un apreciable período de tiempo) no solo puede ser buena o mala desde el punto de vista ético, también puede serlo en relación con la armonía, el gusto o la estética resultando neutra o indiferente a lo moral. Esto es lo que aprecio de una ebriedad considerada como una mala costumbre, cuando sólo se manifiesta por exteriorizaciones sólo afectantes de algún gusto personal o individual o de determinada armonía en los desplazamientos. En tal caso, que resulta el de autos, aparece bien claro que no se da afectación alguna de derechos de terceros (no existe un derecho a que los demás caminen o se movilicen cadenciosa y armoniósamente), ni al orden o la moral pública".-

Lo cierto es que el tipo contravencional en cuestión, del modo en que se encuentra pergeñado, abreva directamente en las fuentes del derecho contravencional de autor, donde lo que importa no es la lesividad o peligro de las acciones, sino el modo de ser de las personas. Así como para esta concepción del derecho no existen individuos que se apoderan de objetos total o parcialmente ajenos, sino ladrones, ni personas que matan a otras, sino asesinos, del mismo modo, para este derecho contravencional de autor no hay sujetos que en estado de ebriedad pueden realizar una contravención, sino ebrios -por no decir lisa y llanamente borrachos-contravencionalizables.

Este derecho contravencional -el del Decreto Ley 8031/73 en este tramo de su texto- difícilmente perseguirá (la experiencia lo demuestra) a aquél individuo bien vestido, con un trabajo rentable, integrante de una familia, pero que no obstante se embriaga en una fiesta y si mal no viene ocasiona escándalos y destrozos. Su objetivo está encaminado a la represión de los borrachos pobres, molestos a la vista de la sociedad, y que -si se pudiera agregar en reemplazo de lo que por pudor omite decir la ley- también son sucios, malolientes y desarrapados. Este es el verdadero prototipo de ebrio contravencionalizable por el Código de Faltas bonaerense.-
Analizada la cuestión desde otro ángulo: ¿cuál sería la razón para la contravencionalización de la ebriedad? ¿cuáles los motivos de su elección? No se advierten razones valederas para que la ley opte por la represión de la ebriedad, presuntamente por resultar agresiva a la moralidad pública y las buenas costumbres, y no haga lo propio con la obesidad, o con los que sufren bulimia y anorexia, o con los que padecen insomnio, y así sucesivamente una serie interminable de supuestos, completamente inocuos para terceros y únicamente lesivos para quien los padece. Se insiste, la elección -al igual que con el caso de la prostitución, la homosexualidad, la vagancia y la mendicidad- es totalmente prejuiciosa y discriminadora.-

Si bien lo antedicho es suficiente para fulminar de inconstitucionalidad al tipo contravencional de la ebriedad, no puede dejar de reiterarse que la ley incurre en otra imprecisión y vaguedad al no establecer con la certeza necesaria el grado de ebriedad idóneo para ingresar en las áreas punibles, ya que como es obvio, no puede ser lo mismo aquel que se ha pasado en unas copas, pero que de cualquier modo se encuentra en completo control de su persona, que aquel que se desplaza arrastrándose por las calles, insultando y desafiando al resto de los peatones.-

Aún en cualesquiera de los casos, la contravencionalización del estado de ebriedad abre un serio interrogante en punto a la posibilidad de sancionar a personas que cuando están incursas en el supuesto punible, pueden encontrarse en estado de inimputabilidad por una alteración morbosa de las facultades, como lo es un alcoholismo grave y profundo. A pesar que el artículo 19 del Código de Faltas bonaerense pretende excluir a los individuos en estado de embriaguez de los alcances de la inimputabilidad, la ley provincial no puede derogar ni modificar la ley nacional, mucho menos aún en perjuicio de los intereses del sujeto sometido a proceso.-

Otro de los rasgos de verdadera perversidad de la ley, destinada a ejercer un fuerte control social de los marginados, lo es la penalidad prevista. Admitir la posibilidad que un ebrio deba permanecer hasta cuarenta días arrestado por el sólo hecho de embriagarse, o que aún, ese encierro ilegítimo se pueda extender hasta los ochenta días en caso de ocasionar molestias a los demás, puede ser definido -sin lugar a dudas- como una verdadera pena cruel e infamante, inaceptable para un orden jurídico democrático y republicano.-

No hay forma alguna de admitir la contravencionalización de la ebriedad, pero aún dentro de ese errado paradigma, resultaba más tolerable la forma en que se contravencionalizaba a la ebriedad con el régimen vigente con anterioridad al actual Código de Faltas, el cuál sólo preveía conducir al ebrio hasta la dependencia policial -supuestamente hasta que se le pasase la borrachera- y la aplicación de una multa. Lo cual no implica dejar de señalar la irracionalidad de la ley en cuanto disponía conducir al ebrio a una dependencia policial, en vez de hacerlo a un establecimiento sanitario, donde se le pudiesen brindar los auxilios necesarios para su recuperación.
Concluyo entonces que la disposición imputada (infracción al artículo 72 del Decreto Ley 8031/73) es inconstitucional, lo que así debe declararse, sobreseyendo al señor G.F.H.-

4.- No obstante lo precedentemente analizado (la imposibilidad constitucional de contravencionalizar los estados de ebriedad), considero que es posible que el señor G.F.H. pudiese haber incurrido en infracción al artículo 93 de la Ley 11.430 (conducción de vehículo automotor en estado de alcoholemia positiva), conducta que en principio se encontraría comprendida dentro de las previsiones del art. 111.1 del citado Código de Tránsito (haber puesto en riesgo cierto a la seguridad pública al embestir a otro rodado).-

Corresponde en consecuencia girar copias certificadas de estas actuaciones al Juzgado de Faltas municipal a los fines que estimaren corresponder.-

Por lo que SE RESUELVE:-

I.- DECLARAR la inconstitucionalidad del artículo 72 del Decreto Ley 8031/73 (art. 19 Constitución Nacional).-

II.- SOBRESEER al señor G.F.H., argentino, soltero, de 32 años de edad, desocupado, domiciliado en calle ... Nº .... de Necochea y titular del D.N.I. Nº ......... por la posible infracción al art. 72 del Decreto Ley 8031/73, hecho verificado el 28 de Enero de 2006 en Necochea (art. 323.2 C.P.P.; arts. 3 y 137 Decreto Ley 8031/73).-

III.- GIRAR copias certificadas de estas actuaciones al Juzgado de Faltas municipal a los fines que estimen corresponder (arts. 93 y 111.1 Ley 11.430).-

Regístrese. Notifíquese.

FDO: Mario Alberto Juliano. Juez Correccional Subrogante

DECRETO 222/03

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. NOMBRAMIENTO DE MINISTROS. PROCEDIMIENTO B.O. 20/06/2003

Buenos.Aires., 19 de junio de 2003

VISTO

el artículo 99, inciso 4, de la Constitución de la Nación Argentina,

y CONSIDERANDO:

Que en el artículo citado se determina que el Presidente de la Nación Argentina tiene la atribución de nombrar a los magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION con acuerdo del Senado por dos tercios de sus miembros presentes, en sesión pública convocada al efecto.

Que es pertinente que el ejercicio de esta facultad por parte del PODER EJECUTIVO NACIONAL sea reglamentada estableciendo parámetros a tener en cuenta para mejor selección del candidato propuesto de modo que su designación contribuya de modo cierto en aporte a un efectivo mejoramiento del servicio de justicia, cuya garantía debe el Estado proveer a los ciudadanos, al fortalecimiento del sistema republicano y al incremento de la calidad institucional.

Que resulta necesario tener presente, a la hora del ejercicio de tal facultad, las circunstancias atinentes a la composición general del Alto Cuerpo en cuanto a diversidades de género, especialidades profesionales e integración con un sentido regional y federal.

Que a ello deben sumarse los requisitos relativos a la integridad moral e idoneidad técnica y el compromiso con la democracia y la defensa de los derechos humanos que el o los postulantes deben reunir.

Que para mejor cumplimiento de las finalidades indicadas resulta conveniente posibilitar, con la conformidad expresa de quien o quienes resulten motivo de solicitud de acuerdo, la acreditación de aspectos relativos a su trayectoria profesional y académica, los compromisos públicos y privados que tuvieren, la concurrencia de los requisitos establecidos en la Ley de Etica de la Función Pública y del cumplimiento de sus respectivas obligaciones impositivas.

Que corresponde también crear los mecanismos que permitan a los ciudadanos, individual o colectivamente, a los colegios y a las asociaciones que agrupan a sectores del ámbito profesional, académico o científico de que se trata, a las organizaciones no gubernamentales con interés y acciones en el tema, hacer conocer en forma oportuna sus razones, puntos de vista y objeciones que pudieran tener respecto del nombramiento a producir.

Que resulta conveniente adoptar un procedimiento que ordene y acote en un tiempo prudencial el ejercicio de los derechos de participación de los ciudadanos en el manejo de las cuestiones públicas de interés que esta reglamentación busca instrumentar.

Que el procedimiento así reglado y los dispositivos del presente se adoptan sin perjuicio de la competencia y los procedimientos establecidos por el HONORABLE SENADO DE LA NACION en virtud de la atribución que el artículo constitucional citado le confiere y su propio reglamento determine.

Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, incisos 1) de la Constitución de la Nación Argentina.

Por ello:

EL PRESIDENTE DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:

Art. 1° — Adóptase para el ejercicio de la facultad que el inciso 4 del artículo 99 de la Constitución de la Nación Argentina le confiere al Presidente de la Nación para el nombramiento de los magistrados de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION el procedimiento establecido en el presente.

Art. 2° — Déjase establecida como finalidad última de los procedimientos adoptados, la preselección de candidatos para la cobertura de vacantes en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION en un marco de prudencial respeto al buen nombre y honor de los propuestos, la correcta valoración de sus aptitudes morales, su idoneidad técnica y jurídica, su trayectoria y su compromiso con la defensa de los derechos humanos y los valores democráticos que lo hagan merecedor de tan importante función.

Art. 3° — Dispónese que, al momento de la consideración de cada propuesta, se tenga presente, en la medida de lo posible, la composición general de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION para posibilitar que la inclusión de nuevos miembros permita reflejar las diversidades de género, especialidad y procedencia regional en el marco del ideal de representación de un país federal.

Art. 4° — Establécese que, producida una vacante en la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION, en un plazo máximo de TREINTA (30) días, se publicará en el Boletín Oficial y en por lo menos DOS (2) diarios de circulación nacional, durante TRES (3) días, el nombre y los antecedentes curriculares de la o las personas que se encuentren en consideración para la cobertura de la vacancia.
En simultáneo con tal publicación se difundirá en la página oficial de la red informática del MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.

Art. 5° — Las personas incluidas en la publicación que establece el artículo anterior deberán presentar una declaración jurada con la nómina de todos los bienes propios, los de su cónyuge y/o los del conviviente, los que integren el patrimonio de la sociedad conyugal, y los de sus hijos menores, en los términos y condiciones que establece el artículo 6° de la Ley de Etica de la Función Pública N° 25.188 y su reglamentación.
Deberán adjuntar otra declaración en la que incluirán la nómina de las asociaciones civiles y sociedades comerciales que integren o hayan integrado en los últimos OCHO (8) años, los estudios de abogados a los que pertenecieron o pertenecen, la nómina de clientes o contratistas de por lo menos los últimos OCHO (8) años, en el marco de lo permitido por las normas de ética profesional vigentes, y en general, cualquier tipo de compromiso que pueda afectar la imparcialidad de su criterio por actividades propias, actividades de su cónyuge, de sus ascendientes y de sus descendientes en primer grado, ello con la finalidad de permitir la evaluación objetiva de la existencia de incompatibilidades o conflictos de intereses.

Art. 6° — Los ciudadanos en general, las organizaciones no gubernamentales, los colegios y asociaciones profesionales, las entidades académicas y de derechos humanos, podrán en el plazo de QUINCE (15) días a contar desde la última publicación en el Boletín Oficial, presentar al MINISTERIO DE JUSTICIA SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS, por escrito y de modo fundado y documentado, las posturas, observaciones y circunstancias que consideren de interés expresar respecto de los incluidos en el proceso de preselección, con declaración jurada respecto de su propia objetividad respecto de los propuestos.
No serán consideradas aquellas objeciones irrelevantes desde la perspectiva de la finalidad del procedimiento que establece el artículo 2° del presente o que se funden en cualquier tipo de discriminación.

Art. 7° — Sin perjuicio de las presentaciones que se realicen, en el mismo lapso podrá requerirse opinión a organizaciones de relevancia en el ámbito profesional, judicial, académico, social, político y de derechos humanos a los fines de su valoración.

Art. 8° — Se recabará a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, preservando el secreto fiscal, informe relativo al cumplimiento de las obligaciones impositivas de las personas eventualmente propuestas.

Art. 9° — En un plazo que no deberá superar los QUINCE (15) días a contar desde el vencimiento del establecido para la presentación de las posturas u observaciones, haciendo mérito de las razones que abonaron la decisión tomada, el PODER EJECUTIVO NACIONAL dispondrá sobre la elevación o no de la propuesta respectiva.
En caso de decisión positiva, se enviará con lo actuado al HONORABLE SENADO DE LA NACION, el nombramiento respectivo, a los fines del acuerdo.

Art. 10 — La autoridad de aplicación respecto del procedimiento aquí adoptado será el MINISTERIO DE JUSTICIA, SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOS.

Art. 11 — Comuníquese, publíquese, etc.-